Материал: Zaem_kredit_faktoring_vklad_i_schet

эквивалентно номиналу, если только облигации не являются структурными. Законодательство не поясняет, в каких случаях будет обеспечена эквивалентность. Можно предположить, что стоимость имущества должна равняться номинальной стоимости облигаций согласно отчету оценщика или биржевым котировкам такого имущества.

Законодательство не требует, чтобы имущество, которым осуществляется погашение облигаций, было определено родовыми признаками либо соответствовало имуществу, которое было получено эмитентом в обмен на облигации при их размещении. В зарубежной практике наиболее часто встречается погашение структурных облигаций имущественными правами. Это характерно для кредитных нот (CLN) и нот участия в кредите (loan participation notes (LPN)), исполнение обязательств по которым привязано к исполнению обязательств третьего лица, при этом права к такому лицу могут быть заложены в пользу владельцев облигаций. В случае неисполнения третьим лицом своих обязательств эмитент может погасить облигации, передав заложенные права требования владельцам облигаций. Те, в свою очередь, могут взыскать задолженность в судебном порядке. Очевидно, что имущественные права, которыми может осуществляться погашение облигаций, будут индивидуально-определенными.

Наконец, облигации, в том числе не являющиеся структурными, могут предусматривать конвертацию в акции того же эмитента (конвертируемые облигации).

Как представляется, если речь идет об обычной (не структурной) облигации, сам факт того, что эмитент имеет право, но не обязан погасить свой денежный долг путем передачи имущества, не мешает квалификации договора первичного размещения облигации как облигационного займа. В случае же со структурной облигацией спорность заемной квалификации, как указывалось выше, предопределяется иным фактором (условностью обязательства по возврату финансирования).

(в) Бессрочные облигации. Бессрочные облигации предусматривают регулярную выплату процента и по общему правилу не предполагают выплаты номинала, кроме случаев досрочного погашения по усмотрению эмитента. В доктрине бессрочные облигации часто рассматриваются как инструмент, соединяющий в себе черты как классического долгового, так и акционерного финансирования. Действительно, отсутствие срока возврата делает такие облигации похожими на привилегированные акции. На практике в зарубежных правопорядках бессрочный корпоративный долг по облигациям чаще всего может погашаться только после исполнения обязательств перед остальными

229

кредиторами (является субординированным) и предусматривает право эмитента отказаться от выплаты процентов. Тем самым бессрочные облигации в еще большей степени сближаются с привилегированными акциями.

Указание на возможность выпуска кредитными организациями субординированных облигаций без срока погашения впервые появилось в ст. 25.1 Закона о банках и банковской деятельности (введена Федеральным законом от 22 декабря 2014 г. № 432-ФЗ). Согласно этому закону субординированные облигации кредитных организаций должны предусматривать конвертацию в акции или доли в уставном капитале либо списание задолженности при ухудшении финансового положения или санации кредитной организации. Появление такого указания было продиктовано ужесточением требований к собственным средствам кредитных организаций и привело к выпуску первых бессрочных облигаций по российскому праву в 2016 г.

Закон от 27 декабря 2018 г. № 514-ФЗ разрешил выпускать бессрочные облигации и отдельным хозяйственным обществам, не являющимся кредитными организациями (ст. 27.5-7 Закона о рынке ценных бумаг). Однако такие хозяйственные общества должны осуществлять деятельность в течение хотя бы 5 лет, не допускать в этот срок дефолт по иным выпущенным ими облигациям и иметь кредитный рейтинг того же уровня, что и Российская Федерация. Решение о размещении облигаций без срока погашения принимается общим собранием участников (акционеров) хозяйственного общества – эмитента таких облигаций большинством в 95% голосов всех участников (всех акционеров – владельцев голосующих акций). При этом бессрочные облигации таких хозяйственных обществ могут приобретаться только квалифицированными инвесторами – юридическими лицами (п. 2 ст. 27.5-7 Закона о рынке ценных бумаг). Эти требования в силу прямого указания закона не применяются к субординированным облигациям без срока погашения, выпущенным кредитными организациями (п. 8 ст. 27.5-7 Закона о рынке ценных бумаг). По сути, очевидно, что такую нестандартную ценную бумагу помимо банков сможет выпускать лишь достаточно небольшое число очень крупных корпораций.

Владельцы «вечных» облигаций в силу п. 5 указанной статьи Закона о рынке ценных бумаг не вправе предъявлять требование о досрочном погашении таких облигаций, в том числе по основаниям, предусмотренным ст. 17.1 Закона о рынке ценных бумаг (т.е. даже в случае существенного нарушения эмитентом условий исполнения обязательств по облигациям).

230

В соответствии с зарубежной практикой п. 4 ст. 27.5-7 Закона о рынке ценных бумаг разрешает предусмотреть в условиях бессрочных облигаций право эмитента в течение срока их обращения отказаться от выплаты купона по ним. По умолчанию такого секундарного (преобразовательного) права у эмитента нет.

Наконец, согласно изменениям в п. 4 ст. 134 Закона о несостоятельности (банкротстве), вступившим в силу с 28 декабря 2018 г., «требования кредиторов, являющихся владельцами облигаций без срока погашения, удовлетворяются после удовлетворения требований всех иных кредиторов», т.е. являются a priori субординированными. Судя по всему, Закон о несостоятельности (банкротстве) допускает включение требований из бессрочных облигаций в реестр требований кредиторов их эмитента при банкротстве последнего, но субординирует его, что de facto лишает владельцев таких облигаций шансов на получение удовлетворения в отношении номинала долга из конкурсной массы эмитента при банкротстве последнего. Не вполне ясно, касается ли эта норма о субординации не только требования

опогашении номинала облигации, но также и начисленных, но не выплаченных процентов. Учитывая близость субординированных облигаций с акциями, логично предположить, что требования о выплате начисленных процентов по бессрочным облигациям, подобно требованиям о начисленных дивидендах (исходя из абз. 8 ст. 2 Закона

онесостоятельности (банкротстве)), также должны быть субординированными.

Закон прямо говорит о том, что к отношениям, связанным с облигациями без срока погашения, правила ГК РФ о займе применяются с учетом особенностей, установленных статьей о бессрочных облигациях (п. 7 ст. 27.5-7 Закона о рынке ценных бумаг). В силу этого, например, оказываются неприменимыми правила ст. 811, 813 и 814 ГК РФ о праве займодавца требовать досрочного погашения займа при указанных в этих статьях условиях. Однако можно ли применительно к бессрочным облигациям с доктринальной точки зрения говорить

оподлинном займе, вопрос спорный. Как представляется, здесь мы имеем дело с очень специфической и нестандартной конструкцией, и вряд ли есть основания для заемной квалификации, так как квалифицирующий признак возвратности в данном случае полностью исключен. Скорее, речь нужно вести о некоем непоименованном договоре, к которому, возможно, могут применяться избирательно некоторые правила о договоре займа.

Дополнительно отметим, что ГК РФ уже известна конструкция бессрочного обязательства – это договор постоянной ренты (§ 2 гл. 33),

231

всоответствии с которым одна сторона (получатель ренты) передает другой стороне (плательщику ренты) в собственность имущество, а плательщик ренты обязуется в обмен на полученное имущество периодически и бессрочно выплачивать получателю ренту в виде определенной денежной суммы. Данная конструкция близка к сути бессрочного и безвозвратного финансирования под обязательство вечно выплачивать некий процент. Однако конструкция постоянной ренты и ряд элементов правового режима этого договора (в частности, нормы об ограниченном круге получателей ренты, о праве получателя ренты требовать выкупа ренты) показались законодателю не соответствующими природе бессрочных облигаций.

Несмотря на то что бессрочные облигации банков по российскому праву уже обращаются, споры по поводу них пока не рассматривались

вроссийских судах. В связи с этим нельзя исключить, что в будущем к ним возникнут вопросы, не рассмотренные в настоящем комментарии.

(г)Итоговые замечания. В итоге кажется разумным следующий вариант толкования п. 4 ст. 807 ГК РФ, «примиряющий» его со специальным законодательством: путем выпуска облигаций может заключаться не только договор займа, но и, например, деривативный договор, смешанный договор, сочетающий черты дериватива и займа (в случае со структурными облигациями) или непоименованный договор (в случае с бессрочными облигациями). Такое толкование позволяет выпускать бессрочные и структурные облигации, однако не проясняет,

вкакой степени к таким облигациям должны применяться правила о договоре займа. Тем не менее можно предположить, что применимы будут многие нормы ГК РФ о займе, действующие в отношении обычных облигаций. Так, вполне успешно могут применяться, например, правила о целевом займе (ст. 814 ГК РФ). Правила о возврате суммы долга и последствиях нарушения договора займа (п. 1 ст. 810, ст. 811 ГК РФ) применимы к случаям, когда у эмитента бессрочных и структурных облигаций возникает обязанность их погашения.

5. Предоставление займа третьему лицу. Комментируемая норма, устанавливающая возможность предоставления займа за счет передачи имущества не самому заемщику, а указанному им третьему лицу, является новеллой ГК РФ и вступила в силу 1 июня 2018 г. Включение данной нормы в ГК РФ абсолютно обосновано как применительно к консенсуальному займу и кредиту, так и займу сугубо реальному. Ранее такая возможность признавалась в судебной практике (Постановление Президиума ВАС РФ от 23 декабря 1997 г. № 5589/97), тем

232

не менее ее фиксация на уровне текста закона повышает правовую определенность.

Здесь, впрочем, следует различать две ситуации.

5.1.Передача займа представителю. В первой из них речь идет

опредставителе заемщика, который от имени заемщика принимает имущество, предоставляемое по договору займа (например, наличные деньги или товары, определяемые родовыми признаками). Обычно полномочия на совершение таких действий оформляются выданной представляемым (в данном случае – заемщиком) доверенностью. Но полномочия могут вытекать также и из закона (например, директор юридического лица) или обстановки. Здесь в полной мере работают положения ст. 312 ГК РФ о проверке полномочий при вручении исполнения кредитору по обязательству (в отношении реального договора займа – по аналогии закона).

Соответственно, займодавец при осуществлении предоставления вправе запросить подтверждение полномочий и может не предоставлять имущество, пока ему не будут предъявлены такие доказательства, с применением в случае консенсуального займа правил п. 3 ст. 405 и ст. 406 ГК РФ о просрочке кредитора. При отсутствии у займодавца правовых оснований приостановить исполнение при предъявлении представителем достаточных доказательств своих полномочий, займодавец по консенсуальному договору обязан передать имущество такому представителю и впадет в просрочку, если этого не сделает. Здесь следует также напомнить, что в силу редакции ст. 312 ГК РФ, вступившей в силу с 1 июня 2015 г., заемщик может потребовать от представителя займодавца нотариальную доверенность на получение имущества от имени заемщика, вправе не осуществлять передачу имущества при непредставлении такой доверенности в ответ на соответствующее требование ее предъявить и рассчитывать на применение правил ст. 406 и п. 3 ст. 405 ГК РФ о последствиях просрочки кредитора.

Переданные представителю заемщика наличные деньги и вещи попадают непосредственно в собственность заемщика и через имущественную массу представителя не проходят (если только они не смешиваются с однородными вещами, принадлежащими самому представителю). Эти вещи находятся лишь во владении представителя. Но если полученные деньги или родовые вещи не были каким-то образом отделены от денег и вещей самого представителя (например, полученные деньги были им зачислены временно на свой банковский счет или положены в банковскую ячейку наряду со своими собственными наличными средствами), при впадении представителя в банкротство в период после получения представителем данного имущества и до его

233