Материал: Zaem_kredit_faktoring_vklad_i_schet

об этом прямо не говорит. Но это не мешает судам вывести такое правило из общих принципов права. Нормативным основанием для такого вывода может быть норма п. 4 ст. 1 ГК РФ, согласно которой никто не вправе извлекать выгоду из своего правонарушения.

1.4.Скрытые штрафные санкции. Нередко стороны выражают

вдоговоре свою волю на установление неустойки за просрочку в исполнении своих обязательств несколько витиевато, не говоря прямо о пени или штрафе, а предусматривая условия о неких автоматических модификациях ценовых условий сделки, которые а) обусловливаются нарушением договора и при этом б) влекут увеличение финансового бремени нарушителя договора (в виде возникновения у него дополнительных денежных обязательств или лишения нарушителя принадлежащих ему денежных требований в отношении пострадавшего)1. Возможны и варианты, при которых нарушение договора является условием для реализации пострадавшим секундарного права на изменение договора, влекущего аналогичные неблагоприятные для нарушителя финансовые «невыгоды». Эти тезисы в полной мере справедливы и в отношении договора займа.

Означает ли сказанное, что, если договор предусматривает, что

вслучае попадания заемщика в просрочку процентная ставка за пользование займом (кредитом) автоматически повышается или может быть в одностороннем порядке повышена на ту или иную величину, речь, по сути, идет о начислении неустойки в виде разницы между изначальной и повышенной ставками?

С одной стороны, для этого вывода вроде бы имеются все основания. Если держаться такой позиции, разница, на которую повышается процентная ставка, является своеобразной формой установить пени. При этом договор одновременно может содержать еще и указание на пени за ту же просрочку, что, как представляется, вполне законно: просто следует исходить из того, что в такой ситуации мы имеем дело с двумя элементами единой неустойки за просрочку. Но нужно учитывать, что в судебной практике распространено мнение, что такое увеличение следует рассматривать в качестве установления в договоре иного размера процентов по ст. 395 ГК РФ (п. 15 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14, п. 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 147). Такой подход кажется неверным. Очевидно, что иной размер

1  Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 224–225 (автор комментария к ст. 330 – А.Г. Карапетов).

424

процентов по ст. 395 ГК РФ, установленный в договоре, – это не что иное, как договорные пени. Соответственно, при наличии в договоре и обычных пеней за просрочку, и пеней в виде дельты, на которую повышается в связи с просрочкой процентная ставка за пользование кредита (займа), следует исходить из того, что мы имеем дело с одной двухэлементной неустойкой.

«Неустоечная» квалификация открывает возможность применять

вотношении этой меры общие правила о договорной ответственности

вцелом и неустойке в частности. Например, заемщик, получавший заем (кредит) не в связи с предпринимательской деятельностью, может возражать против такого повышения со ссылкой на отсутствие вины в допущенной просрочке по правилам п. 1–2 ст. 401 ГК РФ; возможно выдвижение возражения о явной несоразмерности не­ устойки по правилам ст. 333 ГК РФ; кроме того, само это требование об уплате разницы между процентной ставкой за пользование займом до и после просрочки подлежит учету в реестре требований кредиторов при банкротстве заемщика наравне не с процентами за пользование капиталом, а с иными штрафными санкциями.

Сдругой стороны против квалификации повышения процентной ставки в связи с просрочкой в качестве меры ответственности (неустойки или иного размера процентов по ст. 395 ГК РФ, что, по сути, одно и то же) может быть выдвинут интересный контраргумент. Такое повышение может рассматриваться как приведение ставки процента за пользование займом в соответствии с выросшим в связи с переходом долга в разряд проблемного уровнем кредитного риска. Процент, как известно, отражает уровень кредитного риска; если заемщик уже

впросрочке, вероятность банкротства заемщика намного повышается, и повышение процентной ставки может рассматриваться как соразмерное увеличение цены договора. В пользу такого аргумента можно привести следующее: ВАС РФ, квалифицируя в качестве меры ответственности повышение процентной ставки в связи с просрочкой, одновременно указывал на то, что повышение процентной ставки

всвязи с ухудшением условий обеспечения или отпадением обеспечения мерой ответственности не является (п. 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 147). Настолько ли принципиальна разница между ростом кредитного риска в связи с просрочкой и в связи с нарушением заемщиком своей обязанности предоставить новое обеспечение взамен утраченного или обеспечить сохранность предмета залога, чтобы право столь по-разному относилось к квалификации механизма повышения процента? Вопрос этот не из простых. А ставки достаточно высоки. Если повышение процента

425

не мера ответственности, то общие правила об ответственности не применяются, отсутствие вины не освобождает от повышения процента, суд не может снизить ответственность по ст. 333 ГК РФ, мораторные убытки не идут в зачет с суммой, образующейся в результате такого повышения, а при банкротстве эта сумма оказывается в реестре требований кредиторов на равных с обычными необеспеченными требованиями.

Другой ракурс той же проблемы можно обнаружить в Определении КГД ВС РФ от 29 марта 2016 г. № 83-КГ16-2. По фабуле данного дела, был предоставлен беспроцентный заем, но на случай просрочки в возврате займа было предусмотрено начисление с момента просрочки процента за пользование займом в размере более 547,5% годовых. Суд не признал запуск начисления процентов по изначально беспроцентному займу на случай просрочки мерой ответственности, указанное включение процентов определил все-таки как процент за пользование займом, но предписал снизить его на основании ст. 10 ГК РФ. Очевидно, что триггером для увеличения финансового бремени заемщика была просрочка, и, казалось бы, есть основания для переквалификации этого механизма в неустойку, но Суд не пошел по этому пути. Как указывалось в п. 1.3 комментария к настоящей статье выше, стороны могут установить, что беспроцентный заем с момента просрочки трансформируется в процентный (более того, есть аргументы в пользу того, чтобы такая трансформация происходила по умолчанию). Но не является ли этот механизм увеличения финансового бремени заемщика на самом деле неустойкой? Вопрос спорный в силу туманности границы между неустойкой и условиями о корректировке цены.

Могут встречаться и иные примеры пограничных договорных конструкций. Например, договор может предусматривать, что в случае просрочки в погашении займа начисленные ранее проценты за пользование займом автоматически капитализируют тело основного долга с последующим начислением процентов за пользование займом на это увеличенное тело долга. Это, по сути, означает, что в случае просрочки в погашении займа вновь начисляемые проценты за пользование займом начнут начисляться на ранее начисленные проценты того же рода (сложные проценты). Такое условие договора, в частности, рассматривалось в Определении КГД ВС РФ от 13 декабря 2016 г. № 44-КГ16-30, и Суд увидел здесь скрытую неустойку, что обусловило вывод о возможности применения ст. 333 ГК РФ. В свете того, что сейчас после 1 июня 2015 г. правило п. 2 ст. 317.1 ГК РФ допускает установление в договоре условия о начислении процентов за пользование капиталом на не выплаченные в срок проценты той же при-

426

роды (сложные проценты) в договорах между предпринимателями, как минимум в контексте таких договоров подобное условие вполне законно, но, так как оно в качестве триггера для такой капитализации процентов, увеличивающей финансовое бремя заемщика, предусматривает нарушение им договора, встает вопрос о квалификации такой конструкции в качестве неустойки. Суд здесь увидел неустойку, но в предыдущем примере с «включением» процентов за пользование займом по ранее беспроцентному займу в период просрочки в его возврате он неустойку не увидел. Насколько эта практика последовательна? В этом есть сомнения1.

Ответ на поставленный вопрос пока не вполне очевиден, так как затрагивает глубинную неопределенность в вопросе о природе неустойки. Возможное компромиссное решение состоит в том, что в той степени, в которой повышение процентной ставки может быть экономически объяснено повышением кредитного риска, такое повышение действительно не стоит рассматривать в качестве штрафной санкции. В части же, превышающей этот уровень, мы имеем дело с неустойкой

вчистом виде. Впрочем, против этого можно возразить, что определить рыночную стоимость кредитования заемщика, который уже находится

впросрочке, крайне затруднительно. В общем и целом вопрос требует дополнительного изучения.

Вэтих условиях, возможно, наиболее простым в применении (пусть и не всегда точным) критерием разграничения тех случаев повышения процентной ставки или иного увеличения процентного бремени, которые представляют собой неустойку, от тех случаев, когда о неустойке не стоит говорить, является характеристика того обстоятельства-триг- гера, которое запускает неблагоприятное для должника изменение финансовых параметров сделки. Если таким обстоятельством является нарушение договора заемщиком, следует говорить о неустойке. Но следует прямо сказать, что полной уверенности в корректности такого упрощенного подхода у нас нет.

1.5. Штрафные санкции и ст. 319 ГК РФ. Проценты за просрочку по ст. 395 ГК РФ, или договорные пени, подлежат погашению при

1  Отметим, что в тех ситуациях, когда заемщиком является лицо, не выступающее в качестве предпринимателя, ответ на вопрос о возможности такой автоматической капитализации, привязанной к факту просрочки, становится более проблематичным в силу того, что п. 2 ст. 317.1 ГК РФ включение в такого рода договор условия о капитализации процентов в принципе жестко запрещает, и есть основания думать, что этот запрет распространяется и на те ситуации, когда триггером для капитализации является нарушение заемщиком-некоммерсантом договора. Впрочем, полной ясности по данному вопросу нет.

427

недостаточности переведенной заемщиком суммы для покрытия всех вытекающих из договора займа и созревших денежных обязательств

впоследнюю очередь, после погашения процентов за пользование займом и тела основного долга. При этом судебная практика исходит из того, что данная выведенная в рамках судебного правотворчества правовая позиция является императивной и не может быть изменена в договоре (п. 1–2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 20 октября 2010 г. № 141, п. 47 Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 г. № 54, п. 49 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, Определение КГД ВС РФ от 25 апреля 2017 г. № 46-КГ17-4). Об особенностях решения той же проблемы определения очередности погашения штрафных санкций, начисленных по договору потребительского кредита (займа), см. императивные нормы ч. 20 ст. 5 Закона о потребительском кредите (займе).

При этом согласно п. 49 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 «положения статьи 319 ГК РФ не лишают кредитора права до погашения основной суммы долга предъявить иск о взыскании с должника неустойки или процентов, взыскиваемых на основании статьи 395 ГК РФ». Иначе говоря, ВС РФ, по сути, позволяет кредитору (в том числе займодавцу) несколько переиграть указанную очередность, если он готов взыскивать начисленные штрафные санкции до погашения основного долга. Получается, если займодавец взыщет начисленные, скажем, за год пени, но почему-то воздержится от обращения в суд за взысканием основного долга, присужденная судом к уплате сумма при ее фактическом взыскании приведет к приоритетному погашению начисленных штрафных санкций.

Запрет на согласование в договоре иного порядка определения очереди погашения штрафных санкций при недостаточности платежа (в первую очередь согласование приоритетного по отношению к телу долга или даже процентам по займу погашения штрафных санкций) может быть оправдано в контексте потребительских договоров и только в отношении платежей, которые осуществляет потребитель. Вряд ли такое ограничение свободы договора обосновано

вотношении платежей, которые осуществляет коммерсант в отношении потребителя (например, платежа, посредством которого банк выдает кредит, и штрафных санкций за просрочку в его выплате), а также в отношениях сторон по сугубо коммерческим договорам. Если банк и, скажем, крупная нефтяная компания договариваются, что в их отношениях поступающие от нефтяной компании платежи

вслучае образования просрочки пойдут в первую очередь в счет погашения начисленных пеней, каковы конституционные основания

428