Материал: Антимонопольное (конкурентное) право_ Учебник (Писенко К.А

"Антимонопольное (конкурентное) право: Учебник"

(Писенко К.А., Бадмаев Б.Г., Казарян К.В.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

(Подготовлен для системы Конс...

Дата сохранения: 02.05.2022

Доминирующее положение - не синоним монополии. О доминирующем положении речь может идти в том случае, если хозяйствующий субъект занимает значительную долю рынка, однако помимо него на рынке имеются и другие хозяйствующие субъекты. При ситуации монополии всегда существует субъект, который занимает доминирующее положение, но наличие субъекта, занимающего доминирующее положение, еще не свидетельствует о наличии монополии на рынке <338>. Доминирующее положение связано не с монополией, а с другим типом рынка - монополистической конкуренцией.

--------------------------------

<338> Варламова А.Н. Правовое обеспечение развития конкуренции: Учебное пособие. М.: Статут, 2010 // СПС "КонсультантПлюс".

Определение доминирующего положения, данное в российском Законе о конкуренции, во многом схоже с определением, принятым в Европейском сообществе, согласно которому "доминирующее положение... относится к экономической мощи (власти), позволяющей предприятию предотвратить нормальную конкуренцию на соответствующем рынке и иметь возможность вести себя в определенной степени независимо от конкурентов, клиентов и в конечном счете от потребителей" <339>.

--------------------------------

<339> Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. М.: Юрид. лит., 1993. С. 177.

Рассмотрим понятие доминирующего положения, данное в ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции. Согласно данной норме доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

При этом сразу необходимо подчеркнуть, что доминирование хозяйствующего субъекта

(группы лиц) на рынке само по себе не является чем-то предосудительным, незаконным. Нарушением является именно злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц доминирующим положением на рынке, т.е. использование во зло своего сильного экономического положения на рынке - доминирующего положения.

Выделяют различные критерии, по которым организация может быть отнесена к доминирующей, в частности, их можно разделить на качественные и количественные <340>. Что касается количественного критерия, то это доля субъекта (группы лиц) на рынке товара. Как указано в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ <341>, установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

--------------------------------

"Антимонопольное (конкурентное) право: Учебник"

(Писенко К.А., Бадмаев Б.Г., Казарян К.В.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

(Подготовлен для системы Конс...

Дата сохранения: 02.05.2022

<340> Варламова А.Н. Правовое обеспечение развития конкуренции: Учебное пособие. М.: Статут, 2010 // СПС "КонсультантПлюс".

<341> Постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (ред. от 14.10.2010) // Вестник ВАС РФ. август. 2008. N 8.

Итак, в случае применения количественного критерия доминирование хозяйствующего субъекта (группы лиц) определяется исходя из его (группы лиц) рыночной доли. Грубо говоря, если доля хозяйствующего субъекта настолько велика, что превышает пороговые значения Закона о защите конкуренции или других специальных федеральных законов, то его положение признается доминирующим. Здесь следует сразу отметить, что если хозяйствующий субъект действует на рынке сам по себе, не входит в группу ни с одним физическим или юридическим лицом, то его рыночная доля равна его личной доле на рынке. Если же хозяйствующий субъект входит в группу лиц с физическими или юридическими лицами по любому из критериев, указанных в ст. 9 Закона о защите конкуренции, действующими на том же рынке, что и он и в отношении которого (рынка) определяются доли хозяйствующих субъектов, то доля определяется как общая, совокупная доля всех хозяйствующих субъектов, входящих в одну группу лиц и действующих на данном товарном рынке.

Например, некое ООО "Магазин "Продукты" не входит в группу лиц с другими юридическими и физическими лицами, осуществляющими продажу молока и молочных продуктов в поселке "Звездочка". Доля продаж этого магазина является, таким образом, единичной долей, собственной долей именно этого ООО "Магазин "Продукты" и составляет, например, 15% от всех продаж молока и молочных продуктов в поселке. Но в этом поселке продажей данных продуктов занимаются еще несколько хозяйствующих субъектов - ООО

"Кефирчик", ООО "Творожок", ООО "Молочко", которые индивидуально имеют долю продаж на данном рынке продовольственных товаров поселка "Звездочка", соответственно 15%, 30%, 30%. Остальные 10% приходятся на мелких продавцов молочной продукции - физических лиц. Однако в процессе анализа рынка и исследования групп лиц хозяйствующих субъектов выясняется, что

ООО"Кефирчик", ООО "Творожок", ООО "Молочко" входят в одну группу лиц, у них один учредитель - ООО "Монополист", который имеет возможность на основании учредительных документов давать непосредственным руководителям ООО "Кефирчик", ООО "Творожок", ООО

"Молочко" обязательные для исполнения указания. В этом случае доля этих хозяйствующих субъектов на рынке продажи молока и молочных продуктов в поселке "Звездочка" будет рассматриваться в своей совокупности, поскольку в действительности эти три общества проводят единую торговую политику, управляются из единого центра как единый хозяйствующий субъект, что и характеризует хозяйствующие субъекты, входящие в одну группу лиц. Итак, при анализе рынка при определении долей хозяйствующих субъектов в соответствии с Законом о конкуренции будут учитываться не индивидуальные доли ООО "Кефирчик", ООО "Творожок",

ООО"Молочко", а их совокупная доля, поскольку они входят в одну группу лиц и все действуют на данном рынке. В данном случае эта доля - доля данной группы лиц - составляет 75% от продажи всей молочной продукции в поселке. Именно исходя из данной совокупной доли и будет определяться, занимает ли она доминирующее положение. А в отношении ООО "Магазин "Продукты", которое ни с кем не входит в группу лиц и имеет только собственную индивидуальную долю в размере 15%, наличие или отсутствие доминирования будет определяться исходя из этой индивидуальной 15-процентной доли ООО "Магазин "Продукты".

Однако Закон о защите конкуренции использует не только количественные, но и

"Антимонопольное (конкурентное) право: Учебник"

(Писенко К.А., Бадмаев Б.Г., Казарян К.В.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

(Подготовлен для системы Конс...

Дата сохранения: 02.05.2022

качественные критерии, более того, в силу ч. 6.1 ст. 5 Закона о защите конкуренции количественный критерий теперь не играет определяющей роли в определении доминирования, в связи с тем что по результатам проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем тридцать пять процентов и превышает доли других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, но который может оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке, если при этом в совокупности соблюдаются следующие условия:

1)хозяйствующий субъект имеет возможность в одностороннем порядке определять уровень цены товара и оказывать решающее влияние на общие условия реализации товара на соответствующем товарном рынке;

2)доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен, в том числе вследствие наличия экономических, технологических, административных или иных ограничений;

3)реализуемый или приобретаемый хозяйствующим субъектом товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях);

4)изменение цены товара не обусловливает соответствующее такому изменению снижение спроса на товар.

В силу ч. 6.1 ст. 5 Закона о конкуренции возможно установление доминирования в отношении хозяйствующего субъекта безотносительно его доли на рынке только по качественным признакам на усмотрение антимонопольного органа.

Прежде чем рассмотреть качественные критерии, рассмотрим, какие же критерии устанавливает Закон о защите конкуренции по долям для определения наличия или отсутствия у хозяйствующего субъекта (группы лиц) доминирующего положения.

Статья 5 Закона о защите конкуренции указывает несколько таких критериев доминирования:

1)если доля хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара превышает 50%, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2)если доля хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара составляет менее чем 50%, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок;

3)также доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии - на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной

"Антимонопольное (конкурентное) право: Учебник"

(Писенко К.А., Бадмаев Б.Г., Казарян К.В.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

(Подготовлен для системы Конс...

Дата сохранения: 02.05.2022

монополии. Согласно данной норме в антимонопольном законодательстве в целях антимонопольного контроля и надзора субъект естественной монополии автоматически рассматривается как хозяйствующий субъект, занимающий на данном товарном рынке, который находится в состоянии естественной монополии, доминирующее положение.

По общему правилу, определенному в ст. 5 Закона о защите конкуренции, не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта, действующего на товарных рынках, доля которого на рынке определенного товара не превышает 35%. Однако из этого правила указанной статьей делается несколько исключений. Во-первых, снижен порог доминирования для финансовых организаций. Во-вторых, ч. 6 ст. 5 Закона о защите конкуренции указывает, что федеральными законами для отдельных рынков могут устанавливаться

случаи признания доминирующим положения хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем 35%. И, в-третьих, ст. 5 признает возможным установить наличие доминирующего положения у хозяйствующего субъекта, когда его доля составляет менее 35%, но более 8%, если такой субъект действует в условиях олигопольного рынка, определяемого в соответствии с критериями, установленными в части 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции.

Рассмотрим подробнее эти случаи. Начнем со случаев установления особых порогов доминирования федеральными законами. Итак, часть 6 ст. 5 Закона о защите конкуренции указывает, что федеральными законами могут устанавливаться случаи признания доминирующим положения хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем 35%.

Это означает, например, что если федеральный закон установит на каком-либо рынке исходя из его специфики порог доминирования, например, в 20%, то хозяйствующий субъект (группа лиц), занимающий на данном рынке, например, 20, 21, 22 и более процентов, также будет признан занимающим доминирующее положение на данном конкретном товарном рынке. Такие особые пороговые значения индивидуального доминирования установлены, например, Федеральным законом от 26 марта 2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" в отношении хозяйствующих субъектов рынков электроэнергии <342>. Согласно ч. 3 ст. 25 этого Закона, доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц), если выполняется хотя бы одно из следующих условий:

--------------------------------

<342> Федеральный закон от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (ред. от 25.11.2013) // Российская газета. 01.04.2003. N 60.

доля установленной мощности его генерирующего оборудования или доля выработки электрической энергии с использованием указанного оборудования в границах зоны свободного перетока превышает 20 процентов;

доля приобретаемой или потребляемой электрической энергии и (или) мощности в границах соответствующей зоны свободного перетока превышает 20 процентов.

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства Российской Федерации или при осуществлении контроля за экономической концентрацией может быть установлено, что положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке не является доминирующим, несмотря на превышение указанной в настоящем пункте доли.

"Антимонопольное (конкурентное) право: Учебник"

(Писенко К.А., Бадмаев Б.Г., Казарян К.В.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

(Подготовлен для системы Конс...

Дата сохранения: 02.05.2022

Следует также отметить, что Закон об электроэнергетике, наряду с применением понятия доминирующего положения хозяйствующего субъекта (группы лиц), вводит понятие исключительного положения субъектов рынков электроэнергии. Согласно ч. 4 ст. 25 данного Закона антимонопольным органом может быть признано доминирующее положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) с долей меньше 20 процентов исходя из наличия доминирующего положения такого хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынках топлива и (или) установления факта, что такой хозяйствующий субъект (группа лиц) оказывает или способен оказывать в соответствующих зоне или зонах свободного перетока определяющее влияние на формирование равновесной цены на электрическую энергию в определенный период состояния оптового рынка, характеризующийся отсутствием возможности замены поставляемого таким хозяйствующим субъектом (группой лиц) объема электрической энергии объемом поставок электрической энергии иных хозяйствующих субъектов или замены потребляемого таким хозяйствующим субъектом (группой лиц) объема электрической энергии объемом потребления электрической энергии (мощности) иными потребителями, а также исходя из иных условий, определенных в установленном Правительством Российской Федерации порядке и связанных с обращением электрической энергии и мощности в данной зоне свободного перетока.

Пороги доминирования ниже 35% могут быть установлены при необходимости и в других федеральных законах в отношении отдельных товарных рынков.

Вторая группа исключений - особые критерии доминирования, они устанавливаются для финансовых организаций, т.е. хозяйствующих субъектов, действующих на рынках финансовых услуг. В отличие от критериев доминирования для хозяйствующих субъектов (групп лиц), действующих на товарных рынках, такие критерии для финансовых организаций не имеют четкого выражения в самом Законе о защите конкуренции. Закон о конкуренции в ч. 7 ст. 5 указывает, что условия признания доминирующим положения финансовой организации, поднадзорной Центральному банку Российской Федерации, с учетом ограничений, предусмотренных Законом о конкуренции, устанавливаются Правительством Российской Федерации по согласованию с Центральным банком Российской Федерации. Условия признания доминирующим положения иной финансовой организации с учетом ограничений, предусмотренных Законом о конкуренции, устанавливаются Правительством Российской Федерации. Доминирующее положение финансовой организации, поднадзорной Центральному банку Российской Федерации, устанавливается антимонопольным органом в порядке, утвержденном Правительством Российской Федерации по согласованию с Центральным банком Российской Федерации. Порядок установления антимонопольным органом доминирующего положения иной финансовой организации утверждается Правительством Российской Федерации. Не может быть признано доминирующим положение финансовой организации, доля которой не превышает десять процентов на единственном в Российской Федерации товарном рынке или двадцать процентов на товарном рынке, обращающийся на котором товар обращается также на иных товарных рынках в Российской Федерации.

Более детальная регламентация доминирования финансовых организаций, кроме кредитных организаций, согласно ч. 7 ст. 5 Закона о защите конкуренции должна устанавливаться Правительством Российской Федерации, а для кредитных организаций - Правительством Российской Федерации по согласованию с Центральным банком России <343>.

--------------------------------

<343> Постановление Правительства РФ от 09.06.2007 N 359 (ред. от 03.06.2013) "Об