Содержание
Глава 1.Понятие задатка и аванса в недвижимости. 5
1.1. История и возникновения и развития договоров задатка и аванса в России и за рубежом. 5
Глава 2. Юридическая природа договоров задатка и аванса в недвижимости. 30
2.1. Принципиальные отличия договоров задатка и аванса в недвижимости. 30
2.2. Соотношение договора задатка и обеспечительного платежа. 37
Глава 3. Актуальные проблемы судебной практики по договорам аванса и задатка в недвижимости. 51
Актуальностьизучения института задатка с точки зрения практической юриспруденции не нуждается в особом обосновании и особенно это касается соглашений о задатках заключаемых в сделках связанных с недвижимым имуществом. Один из первых вопросов которых себе ставит покупатель или продавец любой недвижимости - как зафиксировать договоренности достигнутые на предварительных переговорах и самыми распространенными такими «фиксаторами» как раз и являются соглашения о задатке или авансе.
Несмотря на то, что собственно задатку в Гражданском кодексе РФ посвящено всего лишь две статьи (380, 381 Кодекса), а авансу не посвящена даже отдельная статья, эти институты права представляет значительный интерес как с научной, так и с практической точек зрения.
Теоретический интерес в изучении задатка заключается в следующем.Задаток традиционно признается способом обеспечения исполнения обязательств.Однако обеспечительные качества задатка постоянно ставятся под сомнения.Поэтому обращение к обеспечительной функции и ее последовательное изучение может стать существенным подспорьем в дальнейших исследованиях системы способов обеспечения исполнения обязательства.
Кроме того, весьма интересно и еще одно качество задатка: утрата задатка, безусловно, представляет собой меру ответственности должника, нарушившего обязательство, обеспеченное задатком. Это обстоятельство сближает задаток и неустойку.Однако тезис о близости этих двух явлений в литературе пока детально не обсуждался, хотя материалы судебной практики свидетельствуют о том, что суды, в целом, к этой идее относятся положительно.
Достаточно интересной с теоретической точки зрения представляются и проблемы триады функций задатка, в частности, вопрос о том, существуют ли все эти функции у задатка одновременно или они возникают последовательно, по мере динамики обязательственного правоотношения, обеспеченного задатком.
Объект исследования: договор задатка и аванса
Предмет исследования: правовые отношения, возникающие при оформлении договора аванса и задатка на недвижимое имущество.
Цель исследования:проанализировать понятие задатка и аванса в сделках связанных с купли-продажей недвижимости.
На пути к достижению поставленной цели должны быть решены следующие задачи:
- изучитьисторию возникновения и развития договоров задатка и аванса в России и за рубежом;
- рассмотреть сущность и специфику правового регулирования задатка и аванса в действующем законодательстве РФ;
- выявитьюридическую природу договоров задатка и аванса в недвижимости;
- определить соотношение договора задатка и обеспечительного платежа;
- проанализировать актуальные проблемы судебной практики по договорам аванса и задатка в недвижимости;
- предложить пути решения проблем, вытекающих из нарушений соглашений аванса и задатка.
Степень разработанности. В современной отечественной литературе отсутствуют самостоятельные комплексные исследования, посвященные задатку или авансу.Среди трудов русских цивилистов в числе наиболее ярких работ по рассматриваемой проблеме стоит назвать статью В. Исаченко «О задатке», а также небольшие по объему разделы, посвященные задатку в трудах H.Л. Дювернуа, К. Н. Анненкова, и ряда других известных русских правоведов.
К. Н. Анненковым, и еще более В. Исаченко была проведена большая работа по изучению и обобщению дореволюционной судебной практики, а также проведен анализ сущностных черт правоотношений, складывающихся при применении задатка на практике. Работы представляют собой богатый историко-юридический материал.
Взгляды на задаток H.Л. Дювернуа стояли отдельно в русской доктрине, и по многим вопросам не согласовывались ни с преобладающим доктринальным мнением, ни с законодательным регулированием.
Научная новизнаисследовательской работысостоит в том, что она является комплексным диссертационным исследованием правовой природы и функций задатка и аванса в современной российской гражданско-правовой науке.
Методологические и теоретические основы исследования. При проведении исследования использовались: как общие, так и частные методы научного познания. В качестве общих методов научного познания использовались системный и комплексный анализ, методы формальной логики, включая дедукцию, индукцию, абстрагирование, обобщение, анализ и синтез. Среди частных методов исследования использовались: исторический, сравнительно-правовой, системный и формально-юридический методы.
Практическая значимость исследования. Результаты диссертационного исследования могут быть также использованы в научно-исследовательской деятельности.
В период расцвета римского права становилась все более ясной узость двучленной формулы оснований возникновения обязательств, и ??????????енно Юстинианом, а вслед за ним Гаем была высказана идея о необходимости по крайней мере еще двух групп оснований: квази – деликтов и квази – договоров. При этом и при данных условиях, когда уже определилось четырехчленное деление гражданских обязательств, договор продолжал играть главенствующую роль в их системе. Более того, значение договора все более возрастало. Не случайно одна из высказанных еще в XIX в. идей относительно перспектив развития гражданского права состояла в том, что «договор занимает девять десятых действующих кодексов, а когда-нибудь ему будут посвящены в кодексах все статьи от первой до последней».
Интересна история законодательного закрепления преддоговорных отношений. Если в России 19 века отказавшегося от заключения будущего обязательства никто, в том числе суд, не мог обязать (принудить) заключить основной договора, то в Советской России все было с точностью, наоборот: в случае уклонения одной из сторон от заключения договора, предусмотренного предварительным договором, суд по иску другой стороны мог не только взыскать с не правой стороны причиненные уклонением убытки, но и признать соответствующий договор совершенным на предусмотренных в предварительном договоре условиях.
Прекрасно, зная историю Ветхого Завета, известный ученый и реформатор церкви Мартин Лютер «неодобрительно относился к переменам, произведенным крестоносцами, которые вновь сделали Средиземное море открытым для христианских торговцев, дав таким образом мощнейший стимул развитию коммерции. Изменившаяся ситуация в значительной степени изменила и условия займа под проценты. Когда в раннем средневековье занимали в голодные годы на еду, то всякое возмещение, превышающее потребленные продукты, представлялось вымогательством. Иначе обстояло дело в коммерческом предприятии, нацеленном на получение прибыли. Св. Фома понимал это и установил, что кредитор должен соучаствовать и в доходах - при условии, что он будет делить и убытки. Договор о совместном риске был приемлемым, чего нельзя сказать о договоре, который подразумевал возврат определенной суммы, что приносило Шейлоку его дукаты, пусть даже корабли Антонио сели на скалы…»
Дело в том, что Лютер … «был сторонником докапиталистической экономики. Наглядный пример того, насколько аграрным было его мышление, дает карикатура на первой странице его трактата о ростовщичестве, накоторой изображен крестьянин, возвращающий не только гуся, которого он занимал, но также и яйца. Свою позицию Лютер обосновывал изложенным во Второзаконии запретом ростовщичества, а также теорией Аристотеля о непродуктивности денег. Единственным способом зарабатывания денег является труд. Монашеская праздность отвратительна. Если бы Адам не впал в грех, он до сих пор трудился бы обрабатывая землю и охотясь. Нищенство следует запретить. Общество должно поддерживать тех, кто не способен прокормить себя, остальные должны трудиться. Есть единственное исключение. Располагающие средствами пожилые люди могут давать в долг, но их доход не должен превышать пяти процентов или менее этого, в зависимости от успеха предприятия. То есть Лютер восстановил договор о взаимном риске. Все остальные займы, с его точки зрения, должны были осуществляться не благотворительной основе».
Но не будем осуждать Мартина Лютера. Ибо все люди склонны ошибаться. Что касается вложения денег в коммерческое предприятие (не с целью жить на проценты), Бог не налагал никаких ограничений. Об этом свидетельствует притча Христа о талантах, которая даже осуждает того, кто не использует доверенное ему богатство, а зарывает его в землю.
Первое известное нам упоминание в отечественном обязательственном праве о договоре займа, различавшего заем вещей и денег, и договоре кредитования (под проценты и без), встречается в Русской Правде (XI в.).
При историческом исследовании российского задатка все цивилисты сталкиваются с отсутствием однозначной и определенной сущности этого института. Дело в том, что задаток, будучи популярным средством обеспечения, использовался в качестве народного обычая, и его юридическаяконструкция была довольно разнообразной. Исходя из этого, обращение к нормам обычного права важно и необходимо, с одной стороны, в силу того, что это право вплоть до 1917 г. оставалось действующим правом, а с другой стороны, всегда в той или иной степени влияло на содержание положительного права, т.е. правил поведения, санкционированных государством.
В русском праве задаток также имеет давнюю историю. Предположительно прообразом задатка в древнем русском праве являлся пополнок (пополнка). От задатка в нынешнем, более позднем понимании пополнок отличался тем, что после исполнения обеспечительной функции он не засчитывался в качестве оплаты в счет причитающихся платежей по сделке, а превращался в придаток к цене, образуя, таким образом, вознаграждение за надлежащее исполнение обязательства. Кроме того, пополнок чаще всего встречался не в денежной, а в вещественной форме[1].
Об этом также свидетельствуют различные судебные документы, где упоминается термин «задаток». Поскольку задаток использовался в русском обычном праве задолго до его законодательного закрепления, о времени его появления в качестве обычая точно не известно. Предположительно обычай передачи какой-либо ценной вещи или денежной суммы покупателем продавцу с целью обеспечения договора существовал еще во времена древнего русского права XI в. Профессор Д.И. Мейер отмечал, что обычай того времени несколько отличался от современного ему задатка. Дело в том, что задаток мог выступать придатком к цене, а не ее составной частью. Такой задаток считался особым вознаграждением задаткополучателю от задаткодателя за надлежащее исполнение обязательства и именовался «пополнок». «Большей частью задаток зачисляется потом в сумму, следующую по договору; иногда же и не зачисляется, но тогда значит, собственно, что договорная сумма более значительна, чем нарицательная ее величина»[2].
Таким образом, русский обычный задаток применялся в самых разнообразных вариантах: он мог принимать форму классического римского задатка (т.е. наделялся платежной, доказательственной и (или) обеспечительной функциями), мог выполнять обеспечительную и одновременно стимулирующую роль в отношении исполнителя обязательства (пополнок (могорыч) – это своего рода «чаевые», выданные прежде, чем оказана услуга (сделана работа)), мог выполнять роль платежа и обеспечения (но, опять же, обеспечения только в отношении одной стороны договора (задаткополучателя)), мог быть направлен исключительно на обеспечение заключения сделки (но не на ее исполнение), чаще всего выступая при этом в роли отступного[3].
В дореволюционном российском законодательстве отсутствовало единоерегулирование задатка. Вместо этого имелись отдельные законоположения о задатке, предусматривающие специальные правила для различных видов, обеспечиваемых обязательств. Особенно подробно были урегулированы правоотношения по обеспечению обязательств по заключению договоров купли-продажи недвижимости и отношения по обеспечению проведения торгов[4].
В.В. Исаченко, который изучал задаток в 18-19 столетиях в российском законодательстве, отмечал, что первые положения о задатке появились в 1854 году (7 июня; Полное собрание законов Российской империи № 28323). До этого отечественные законы не знали задатка. Однако, как отмечает указанный автор, поскольку слово задаток встречается не только в древних исторических актах (Акты юридические. № 311), но и в Полном собрании законов Российской империи, например в Указе 1727 г. по таможенному суду, то необходимо заключить, что русский народ давно знаком с задатками и практикует их по известному, раз установленному правилу[5].
В 1881 году В.В. Исаченко отмечал: «Можно смело сказать, что ни одна сделка, заключаемая русским народом, в которой исполнение предполагается во времени, не обходится без задатка: совершается ли купля-продажа, покупщик дает задаток продавцу; заключается ли договор о найме имущества или о личном найме, наниматель дает задаток; подряжается кто-то что-либо достать, устроить, сделать, задаток дается подрядчику; стоит выйти в базарный день на рынок в любом русском городишке, чтобы увидеть, что крестьянин не всегда повезет с рынка какой-нибудь мешок хлеба или овса, не получив прежде задатка»[6].
Комментируя вышеприведенное высказывание, Г.Ф. Шершеневич подчеркивал, что задаток действительно имел огромное значение в русском быту, несмотря на его малое применение на Западе. Однако более удивительным является отсутствие в российском законодательстве общих положений о задатке, кроме тех, которые касаются казённых подрядов и поставок, а также продажи с торгов. По его мнению, задатком называется производимая при самом заключении договора уплата части денежной суммы, следуемой от одного лица другому за исполнение условленного действия. При этом Г.Ф. Шершеневич отмечает, что с бытовой точки зрения задаток имеет двоякое значение:
а) способа обеспечения обязательств;
б) момента совершения договора[7].
Г.Ф. Шершеневич также указывал, что в то время сторонам предоставлялась возможность до заключения договора купли-продажи обеспечить последний задатком, о получении которого продавец выдавал покупателю задаточную расписку, составленную в простой письменной форме.Эта расписка могла включать в себя:
1) указание на время её выдачи;
2) определение условий договора, который обеспечивался задатком;
3) размер полученного задатка;