Стороны имеют право выбрать по своему усмотрению и по соглашению между собой любую форму предварительного платежа, главное, чтобы это соглашение было оформлено в письменном виде.
Аванс (фр. avance) или предоплата — некоторая денежная сумма или другая имущественная ценность, которую при наличии двух встречных обязательств, одно из которых является денежным или имущественным, должник по денежному или имущественному обязательству передаёт своему кредитору во исполнение денежного или имущественного обязательства до начала исполнения встречного обязательства.
Аванс, как и задаток, служит доказательством заключения договора, но в отличие от него не является способом обеспечения его реального исполнения, поскольку при неисполнении обязательства любой из сторон он подлежит возврату. Поэтому всякий предварительный платеж считается авансом, если в письменном соглашении сторон договора прямо не указано, что этот платеж является задатком.
Целью аванса является финансирование деятельности другой стороны путем уплаты вперед части причитающейся суммы, то задаток служит, прежде всего, доказательством заключения договора и средством обеспечения его исполнения, хотя и несет в себе платежное назначение.
Согласно общепринятому мнению классический задаток наделен тремя функциями: платежной, доказательственной и обеспечительной. Публичный задаток этой конструкции не соответствует, т.к. не имеет доказательственной функции.
Также обеспечительная функция публичного задатка служит не обеспечению исполнения договорного обязательства, а всего лишь обеспечению заключения договора на публичных торгах
Это противоречие в законодательстве порождает массу теоретических проблем, что препятствует широкому применению задатка на практике. И это напрямую связано с консервативной и, главное, противоречивой юридической конструкцией задатка, представленной в действующем законодательстве.
По нашему мнению в сделках купли-продажи недвижимости существует необходимость указать в законодательстве специальные случаи, при которых будущий покупатель может отказаться от покупки данного объекта недвижимости, не неся при этом неблагоприятных последствий в виде потери задатка. На наш взгляд, данный вид задатка следует диспозитивным образом установить в значении отступного.
Изучив действия задатка по заключению договоров и обеспечению исполнения обязательств, мы пришли к следующим выводам. На наш взгляд, исполнение предварительного договора не может быть обеспечено задатком, поскольку подобный задаток не выполняет платежную функцию, присущую задатку.В ГК Российской Федерации общего правила о преддоговорной ответственности нет, но современная доктрина, и законодательство признают необходимость регулирования преддоговорных отношений. При наличии специального регулирования задаток мог бы, на наш взгляд, обеспечивать преддоговорные отношения сторон.
Также необходимо предусмотреть повышенную ответственность за неправомерное удержание задатка или возврата его двойного размера, например, в виде законной неустойки за несвоевременный возврат задатка. Интересными представляются предложения по разработке модели задатка, вносимого в депозит нотариуса или риэлтерского агентства.
Большим упущением, по мнению автора исследования, является факт не определения в законодательстве отдельной статьи об авансах. Такие регламентирующие акты в значительной степени облегчили судебные разбирательства и толкование при заключении договоров.
Подводя итог, можно сделать вывод, что несмотря на длительную историю правового регулирования, положения о задатке, закрепленные в ГК РФ, не в полной мере отвечают требованиям гражданского оборота. В случае внесения в законодательство изменений, предложенных выше, степень правовой защищенности сторон задатка повысится, и задаток, возможно, станет более распространенным способом обеспечения исполнения обязательств.
1. «Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)» от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 31.01.2016) \\ СПС Консультант Плюс.
2. Федеральный закон от 1 апреля 2005 г. N 27-ФЗ "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации" (с изм. и доп. на 02.05.2016) \\ ИПП «Гарант».
3. Федеральный закон от 21.07.1997 N 122-ФЗ (ред. от 29.12.2015) "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2016) \\ СПС Консультант Плюс.
4. Проект Гражданского Уложения
Российской империи 1905 года [Электронный ресурс]. – Режим доступа:
#"all">
[1]Дювернуа, Н.Л. Пособие к
лекциям по гражданскому праву / Н.Л. Дювернуа – Вып. 2: Обязательства. Часть
общая (Отдел 1): в связи с замечаниями на проект книги 5 Гражданского уложения.
– СПб., 1901. – С.82
[2]Мейер, Д.И. Русское
гражданское право: в 2 ч. / Д.И. Майер: по испр. и доп. 8-му изд., 1902. – Изд.
3-е, испр. – М.: Статут, 2003. – Классика российской цивилистики. – С.527
[3] Новицкий, И.С. Римское
частное право: учебник / И.С. Новицкий, И.С. Петерский; под ред. И.Б.
Новицкого, И.С. Петерского. – М.: «ВолтерcКлувер», 2010. – С.76.
[4]Ермошкина, М.Ф. Задаток:
понятие, правовая квалификация, отдельные виды и сферы применения: автореф.
дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03 / М.Ф. Ермошина; Академия народного
хозяйства при правительстве Российской Федерации. – М., 2006. – С.15.
[5]Исаченко, В.В. О задатке /
В.В. Исаченко // Юридический вестник: Издание Московского юридического общества.
– 1881. – № 9. – С. 125
[6] Там же.
[7]Суханов, Е.А. Вступительная
статья / Е.А. Суханов // Г.Ф. Шершеневич, Учебник русского гражданского права /
Г.Ф. Шершеневич. – М.: Фирма «СПАРК», 1995. – С. 292
[8] Там же.С.291
[9]Победоносцев, К.П. Курс гражданского
права: в 3 т. / К.П. Победоносцев. – М.: Статут, 2003. – Т. 3. – С. 264 – 265.
[10]Проект Гражданского
Уложения Российской империи 1905 года [Электронный ресурс]. – Режим доступа:
#"Гражданский кодекс
Российской Федерации (часть первая)" от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от
31.01.2016) \\ СПС Консультант Плюс
[37]Федеральный закон от 1
апреля 2005 г. N 27-ФЗ "О внесении изменений в некоторые законодательные
акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений
законодательных актов Российской Федерации" (с изм. и доп. на 02.05.2016)
\\ ИПП «Гарант»
[38]Лунц, Л.А. Общее учение об
обязательстве / Л.А. Лунц, И.Б. Новицкий – М.: Госюриздат, 1950. – С. 201
[39]Куликов Е.С. Соглашение о
задатке в гражданском праве России [Электронный ресурс]: монография/ Куликов
Е.С.— Электрон.текстовые данные.— М.: ВолтерсКлувер, 2011.— С. 54
[40]Илларионова, Т. И.
Советское гражданское право: учебник: в
2-х томах / Т.И. Илларионова, М.Я. Кириллова, О.А. Красавчиков и др.; под ред.
О.А. Красавчикова. – 3-е изд., испр. и доп. – М.: Высш. шк., 1985. – Т. 1. – С.
246
[41]Федеральный закон от
21.07.1997 N 122-ФЗ (ред. от 29.12.2015) "О государственной регистрации
прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (с изм. и доп., вступ. в силу
с 01.01.2016) \\ СПС Консультант Плюс
[42]Решение № 2-814/2016 от 6
апреля 2016 г. по делу № 2-814/2016Ставропольского края
[43]Решение № 2-633/2016
2-633/2016~М-4744/2015 М-4744/2015 от 30 марта 2016 г. по делу № 2-633/2016
Октябрьского районного суда г.Томска
[44]Решение № 2-1705/2016
2-1705/2016~М-1314/2016 М-1314/2016 от 30 марта 2016 г. по делу №
2-1705/2016Ханты-Мансийский районный суд (Ханты-Мансийский автономный
округ-Югра)