4) определение срока, в который стороны обязывались заключить основной договор и который не мог превышать одного года.
Если договор не был заключён по вине стороны, которая должна была стать покупателем, то она теряла задаток. Если от заключения договора отказывалась сторона, которая должна была стать продавцом, то она обязывалась возвратить задаток в двойном размере. По мнению Г.Ф. Шершеневича, в этом случае нужно говорить не о задатке, а о законной неустойке[8].
К.П. Победоносцев указывал, что задаток упоминается по поводу продажи движимых вещей, а также недвижимого имущества, на публичных торгах, в договорах частных лиц с казной по поводу подрядов, поставок, перевозок и т.д.[9].
Можно прийти к выводу, что задаток в 17-19 столетиях в первую очередь играл роль способа проведения между крестьянами, торговцами разных бытовых сделок и не нёс никакой правовой нагрузки и смысла. Необходимо подчеркнуть то, что уже на указанном этапе его применения начали зарождаться первые специфически черты задатка, которые сохранились и закрепились в современном гражданском законодательстве многих стран СНГ.
Важным историческим документом, который закрепил задаток в виде обеспечительного способа, является Гражданское Уложение Российской империи 1905 года (далее – Гражданское Уложение)[10].
В данном документе нашли отображение отдельные нормы, которые регулировали задаток как способ обеспечения исполнения обязательства. При этом задаток был включён в раздел вместе с отступным и неустойкой (статьи 1593-1607).
В соответствии со статьей 1593 Гражданского Уложения, под задатком определяется денежная сумма, которая выдается одной их договаривающихся сторон второй стороне на подтверждение заключения договора и в обеспечение его исполнения. Также в Гражданском Уложении указывалось, что если договор не исполнен по вине лица, которое дало задаток, то такое лицо теряет его, а если договор не исполнен по вине лица, которое получило задаток, то такое лицо должно вернуть задаток в двойном размере. Независимо от этого, виновное лицо обязано вознаградить пострадавшее лицо за убытки настолько, насколько они превышают задаток.
Характеризуя Гражданское Уложение, В.В. Витрянский отмечал, что за проектом указанного нормативного документа задаток выполнял две функции: во-первых, служил доказательством, которое подтверждало факт заключения договора, а во-вторых, был способом обеспечения исполнения этого договора.При этом российские цивилисты – участники подготовки проекта Гражданского Уложения отмечали, что вопрос касательно назначения задатка возникает в основном тогда, когда договор, заключение которого сопровождалось передачей задатка, не исполнялся по вине одной из сторон и в договоре ничего не указано касательно назначения задатка. Решение этого вопроса Редакционная комиссия видела в том, что если исходить из намерений сторон, которые договорились обеспечить задатком договор, то необходимо придать задатку значение штрафа, который обязана уплатить виновная сторона. Отсюда следует, что если в неисполнении договора виновна сторона, которая получила задаток, то справедливо, чтобы она обязалась вернуть полученный задаток в двойном размере[11].
В советский период задаток сохраняет свою юридическую конструкцию, предусмотренную проектом Гражданского Уложения. Однако с прекращением новой экономической политики (НЭПа) задаток практически не применяется в хозяйственном обороте страны. В ст. 143 Гражданском кодексе РСФСР 1922 г. задаток определяется как денежная сумма или иная имущественная ценность, выданная в счет причитающихся по договору платежей одним контрагентом другому для удостоверения договора и обеспечения его исполнения. Если за неисполнение договора ответственно лицо, давшее задаток, оно теряет таковой. Если за неисполнение договора ответственно лицо, получившее задаток, оно обязано возвратить таковой в двойном размере. Сверх того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить убытки противной стороне с зачетом суммы задатка, если противное не установлено договором[12].
Кроме того, задаток в Гражданском кодексе РСФСР 1922 г. рассматривался как отступное, но лишь когда это прямо установлено сторонами[13].
Исследуя данный вопрос в советском праве, М.Ф. Ермошкина отмечала, что в 1922 году отечественное законодательство пришло к унифицированному регулированию задатка, в начальный период он понимался законодателем, доктриной и судебной практикой достаточно широко: доказательственная роль задатка толковалась в значении конститутивного элемента, необходимого для вступления обеспечиваемого договора в силу; в качестве задатка могли передаваться как деньги, так и вещи, и т.д.[14].
Слово аванс образовано по созвучию с французским словом avance. В русский язык оно перешло с тем же смыслом - «предоплата», который имело место во французском языке. Слово аванс синоним понятию предоплата в смысле предварительный платеж за товар или услугу.
Аванс (фр. avance) или предоплата — некоторая денежная сумма или другая имущественная ценность, которую при наличии двух встречных обязательств, одно из которых является денежным или имущественным, должник по денежному или имущественному обязательству передаёт своему кредитору во исполнение денежного или имущественного обязательства до начала исполнения встречного обязательства[15].
Обычным является передача аванса без составления каких-либо документов – так происходит оплата аванса в бытовых отношениях. Устное соглашение при этом является юридически действительным, хотя и трудно доказуемым в случае недобросовестности получателя аванса и отсутствия свидетелей. Поэтому стоит составить простую расписку в получении аванса, что не займет много времени и не требует специальных познаний. Для более основательного закрепления можно составить договор аванса, в котором будут присутствовать подписи обоих участников.
В документе должны быть отражены: технические характеристики недвижимости, под которую вносится аванс (адрес, количество комнат, площадь), стоимость, за которую недвижимость будет продаваться, срок заключения договора купли-продажи, стороны по договору. В качестве дополнительных пунктов можно описать состояние квартиры, сроки ее юридического освобождения, по желанию сторон можно предусмотреть штрафные санкции и условия возврата аванса.
На этапе составления соглашения об авансе у продавца необходимо проверить правоустанавливающие документы на квартиру. Ведь нередки случаи, когда истинные хозяева и не подозревают, что их квартира якобы продается, и аванс уже передан мошеннику.
Повсеместно на практике любой договор сопровождается оформлением задатка. В то же время в современном гражданском обороте недвижимости независимо от ее вида все большее распространение получают так называемые преддоговорные соглашения, которые стороны заключают на стадии переговоров до того, как подписать основной «окончательный» договор (предварительные договоры, запродажные записи, письма о намерениях, меморандумы о намерениях и о взаимопонимании, рамочные соглашения и т.д.).
Из них с позиции российского законодательства наибольшее значение имеет предварительный договор, поскольку согласно отечественному праву только он может связать стороны обязательствами по заключению в будущем какого-либо договора, в то время как другие преддоговорные соглашения таких обязательств не порождают.
Неспроста поэтому растет популярность предварительного договора. Однако, несмотря на наличие в ГК РФ специальных норм, посвященных предварительному договору (ст. 429), практика показывает, что стороны, заключая такие договоры, часто не имеют адекватного представления о сущности вытекающих из них обязательств. В связи с этим при применении конструкции предварительного договора возникает множество весьма актуальных теоретических и практических вопросов.
Стоит подчеркнуть, что договор купли-продажи жилого дома, квартиры, жилого помещения подлежит государственной регистрации право перехода собственности и только после этого, договор считается заключенным и вступившим в силу. Без осуществления такой государственной регистрации договор не приобретает юридическую силу.
В результате можно получить, что сторонами, при заключении договора, оформляется задаток как обеспечение уже имеющего силу договора и возникшего обязательства.
Современное действующее гражданское законодательство в этом вопросе заняло, на наш взгляд, золотую середину.
Основы гражданского законодательства 1991 г. и вслед за ними ГК РФ (ст. 429 и п. 4 ст. 445) определили порядок заключения, обязательные требования к форме и содержанию предварительного договора, а также последствия его нарушения, включая возможность заявления требования о понуждении заключить договор. Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора[16].
В случаях, когда сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки.
Таким образом, цель предварительного договора изначально всегда заключалась в установлении обязательств неимущественного (организационного) характера - обязанности сторон заключить договор в будущем. Сфера действия предварительного договора - приготовление к конкретному соглашению, как правило, имущественного характера. И с этой точки зрения, любой выход за эти пределы нужно расценивать, как неоправданное расширение действия норм о предварительном договоре.
В тоже время, обязать заключить такой договор, например, как договор купли-продажи жилья в судебном порядке, то есть передать покупателю квартиру за определенную договором сумму – суд не вправе, поскольку квартира, может быть уже к этому моменту просто продана. Поэтому, последствием неисполнения обязанности по заключению основного договора, каковым является договор, может быть только возложение на неисправную сторону предварительного договора обязанности возместить другой стороне убытки и (или) задаток предусмотренные предварительным договором штрафных санкций[17].
Итак, предварительный договор носит организационный характер и не должен порождать имущественных, а тем более денежных, обязательств. Следовательно, в рамках данного договора платежную функцию задатка реализоватьне возможно. Указание на то, что сумма, переданная будущим покупателем будущему продавцу при совершении предварительного договора, зачитывается в счет платежей по основному договору, положения не меняет, ведь основной договор еще не заключен. Но, даже если абстрагироваться от последнего обстоятельства, следует признать, что основной и предварительный договор - это хотя и взаимосвязанные, но, тем не менее, самостоятельные договоры. С момента заключения основного договора вытекающее из предварительного договора обязательство прекращается исполнением (ст. 408 ГК РФ).
Таким образом, основной и предварительный договоры существуют в различном временном диапазоне. Реализовать функции задатка в рамках двух совершенно разных по своей правовой природе и временному бытию договорах невозможно. Такой вариант, как и вариант, когда задатком обеспечивается еще не возникшее обязательство, противоречит дополнительному характеру правоотношения, основанного на соглашении о задатке. Последнее возникает и прекращается одновременно с основным и всегда следует его судьбе при правопреемстве. Оно не может валировать с одного основного обязательства на другое или одновременно удовлетворятьнесколько основных обязательств.
Предварительный договор должен быть совершен как минимум в простой письменной форме. Устная форма здесь недопустима. В случае, когда по договору одной стороной передается часть причитающейся другой стороне суммы, то она передается не в доказательство заключения договора (нечего доказывать), но во исполнение договора. В то же время если договор не был облечен в требуемую законом простую письменную форму, но уплачен задаток (доказано, что передан именно задаток), то уплата задатка служит доказательством самого факта заключения договора[18].
На нашвзгляд, самым оптимальным выходом было бы законодательно предоставить участникам правоотношений по отчуждению недвижимости свободу выбора применения всех предусмотренных законом договорных конструкций: предварительный договор, задаток и др.
Судебная практика по рассматриваемой теме, сложилась неоднозначной.
Так, Высший Арбитражный Суд РФ неоднократно подчеркивал, что задатком может обеспечиваться исполнение сторонами денежного обязательства по заключенному между ними договору, должником по которому является или будет являться сторона, передавшая задаток. Но предварительный договор не может содержать каких-либо денежных обязательств сторон друг перед другом. Он лишь содержит договоренность заключить в будущем основной договор. Таким образом, предварительным договором задаток предусмотрен быть не может.
Верховный суд РФ имел на этот счет другое мнение, допуская задаток по предварительному договору[19].
Существовала также позиция о том, что по предварительному договору вносится «обеспечительный платеж», который задатком не является, но, поскольку перечень способов обеспечения исполнения обязательств, указанный в статье 329 Гражданского кодекса РФ, не является исчерпывающим, такой платеж имеет право на существование как иной способ обеспечения.
Между тем, в этом году Высший Арбитражный Суд РФ прекратит свое существование. Это обстоятельство должно повлиять на рассмотренные здесь и на многие другие вопросы правоприменения. Кроме того, в связи с изменениями, внесенными в статью 168 Гражданского кодекса РФ, сделки, противоречащие закону и заключенные после 1 сентября 2013 года, теперь являются оспоримыми, а не ничтожными. Все это позволяет говорить о том, что в ближайшее время должна сформироваться новая практика рассмотрения дел о задатке в предварительном договоре.
В связи с тем, что судебная практика наконец-то начинает идти по пути признания за договором задатка максимум соглашения об оплате аванса в счет будущей сделки по отчуждению имущества, абсолютное большинство идет по пути установления в предварительном договоре финансовых санкций в размере, равном сумме данного аванса.Смысл таких действий в стремлении обеспечить данное сторонами обязательство заключить договор в будущем денежными суммами в виде неустойки (штрафа) за отказ в заключение будущего договора, поскольку с точки зрения негативных последствий для недобросовестной стороны и соответственно получения компенсации в виде неустойки для добросовестной стороны такой договор является более привлекательным для сторон.
Справедливости ради необходимо сказать, что на практике есть и другие, альтернативные предварительному договору, варианты обеспечения сделок.