1) «программное обеспечение как услуга» (Software-as-a-Servise (далее - Saas)) Терминология из Рекомендаций, выработанных NIST. Савельев А.И. Указ.соч.. В результате этой услуги пользователь получает возможность использовать программное обеспечение, например, в виде приложения, включая данные, полученные в результате его работы. Приложение технически находится и работает на сервере облачного провайдера, а пользователь получает доступ при помощи сети Интернет. Такой вид услуги наиболее распространен на сегодняшний день. Ярким примером являются различные почтовые сервисы («Mail», «Gmail», «Yandex»), социальные сети («Instagram», «VK», «Facebook», «Twitter»), онлайн-игры и другие приложения. Действия пользователя в данном случае ограничены функционалом приложения.
Все приложения условно можно разделить на несколько групп: те, в которых пользователи не имеют возможности загружать свои материалы и ограничиваются предоставленными разработчиками данными (например, онлайн-библиотеки, онлайн-игры, онлайн-тренинги и т.п.) и те, в которых у пользователей имеется возможность размещать свои материалы (загружать музыкальные, литературные произведения, фотографии и т.д.).
Во втором случае, так как разработчик (или заказчик, если управление передано ему) предоставляет возможность размещения материалов в своем приложении, он должен признаваться информационным посредником.
Кроме того, к данному виду услуг относятся «облачные» хранилища, которые предоставляют пользователям возможность размещения и загрузки своих материалов. Также пользователи имеют возможность предоставить доступ другим лицам путем указания уникальной гиперссылки на конкретные материалы. В судебной практике рассматривалось дело, в котором на «облачном» хранилище было неправомерно размещено литературное произведение. Суд указал: «Мэйл.Ру предоставляет пользователям сервиса «Облако Mail.Ru» техническую возможность для самостоятельной загрузки файлов, его хранения и управления настройками доступа к таким файлам» Апелляционное определение Московского городского суда от 04.04.2018 по делу № 33-8614/2018.. Суд кассационной инстанции также установил, что «ответчик Мэйл.Ру в части предоставления возможности для размещения пользователями файлов и предоставления доступа к таким файлам в рамках сервиса «Облако Mail.Ru» является информационным посредником по смыслу статьи 1253.1 ГК РФ».
2) «платформа как услуга» (Platform-as-a-Service (далее - PaaS)) Терминология из Рекомендаций, выработанных NIST. Савельев А.И. Указ.соч.. В данном случае пользователю предлагается арендовать облачную платформу для разработки и запуска созданных им приложений. При этом провайдером устанавливаются технические ограничения в использовании инфраструктуры: например, пользователь может использовать только определенный язык программирования или используемый сервер поддерживает только одну операционную систему, соответственно все размещаемые на нем приложения должны ее поддерживать. Такая модель преследует цель стандартизации создаваемых приложений и программ для того, чтобы у конечных пользователей был широкий выбор.
То есть фактически в данном случае провайдер предоставляет вычислительные мощности своей инфраструктуры программистам или иным специалистам, позволяет им размещать материалы, осуществляя те же действия, что и провайдер хостинга.
3) «инфраструктура как услуга» (Infrastructure-as-a-Service (далее -IaaS)). При помощи этой услуги пользователь получает вычислительные мощности, возможность хранения материалов и сетевые ресурсы, то есть весь аппаратный комплекс. Провайдер не устанавливает никаких ограничений, поэтому у пользователя есть возможность самостоятельно настраивать полученную инфраструктуру и управлять ею. По своей сути эта услуга отличается от PaaS отсутствием технических ограничений со стороны провайдера, а в целом также предоставляет возможность размещения материалов, поэтому «облачный» провайдер, предоставляющий такую возможность, является информационным посредником второго типа.
Таким образом, провайдеры облачного сервиса должны признаваться информационными посредниками второго вида в силу своих технических особенностей и возможности воздействовать на материалы, размещаемые третьими лицами.
2.2.4 Регистратор доменных имен как информационный посредник
На сегодняшний день почти все способы взаимодействия людей, начиная с бизнес-процессов, торговли и заканчивая общением пользователей, перешли в интернет-пространство. Большинство компаний имеют свой сайт в сети Интернет, на котором можно узнать информацию об их деятельности, приобрести товары, услуги. Согласно пункту 13 статьи 2 Закона об информации, доступ к сайту осуществляется по доменным именам, позволяющим идентифицировать сайты в сети Интернет. Таким образом, наименование сайта выступает средством индивидуализации субъектов в сети Интернет. Доменное имя, согласно пункту 15 статьи 2 Закона об информации, - «это обозначение символами, предназначенное для адресации сайтов в сети Интернет в целях обеспечения доступа к информации, размещенной в сети Интернет». Другими словами, доменное имя - это совокупность символов, при помощи которых можно найти сайт в сети Интернет и получить доступ к размещенной на нем информации.
В настоящее время существует целая иерархия системы доменных имен (Domain Name System - DNS). Домены делятся на различные уровни. Уровень домена можно определить по количеству слов, разделяемых точкой (например, домен spb.hse.ru является доменом третьего уровня).
В частности, домены первого уровня (домены верхнего уровня) распределены между государствами (национальные домены верхнего уровня: .ru, .рф - для Российской Федерации, .ge - для Грузии, .kz - для Казахстана и т.п.). Также доменное имя первого уровня может указывать на определенную деятельность лица, владеющего доменом (например, изначально домен .com создавался для организаций, занимающихся коммерческой деятельностью, домен .edu создан для учреждений образования).
Регулированием вопросов, связанных с доменными именами, на мировом уровне занимается международная некоммерческая организация ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers). В частности, она определяет порядок создания и делегирования доменов верхнего уровня. Национальные домены делегированы конкретным национальным организациям. В Российской Федерации управлением национальным доменом занимается автономная некоммерческая организация «Координационный центр национального домена сети Интернет» (далее - Координационный центр). Законодатель отказался от нормативного определения вопросов, связанных с порядком предоставления и использования доменных имен в Российской Федерации, и признал, что саморегулирование будет наилучшим образом регулировать данную сферу.
Так как сфера полностью саморегулируемая, все вопросы и термины, связанные с регистрацией и администрированием доменных имен в РФ, регулируются документами, разработанными Координационным центром.
По той же причине в законодательстве РФ нет легального определения регистратора доменного имени. Оно содержится в Правилах регистрации доменных имен в доменах «.RU» и «.РФ», утвержденных решением Координационного центра от 05.10.2011 № 201118/8 (далее - Правила). В соответствии с Правилами, регистратором доменного имени является юридическое лицо, аккредитованное Координатором для регистрации доменных имен в доменах .RU и/или .РФ. Регистрация доменных имен означает внесение в Реестр сведений о доменном имени, его администраторе и иных сведений, установленных Правилам. Координатор определен как уполномоченное юридическое лицо, осуществляющее управление доменами .RU и .РФ в интересах российского и мирового интернет-сообщества и организующее функционирование Реестра. Реестром является база данных Координатора, содержащая сведения о зарегистрированных доменных именах второго уровня, их администраторах и другие необходимые сведения.
Таким образом, регистратор доменного имени - это аккредитованное Координационным центром юридическое лицо, которое вносит в специальную базу данных сведения о доменном имени, его администраторе и иную информацию.
Исходя из тех прав и обязанностей, которые перечислены во втором разделе Правил, к полномочиям регистратора относится организация процедуры регистрации: предоставление пользователям достоверной и полной информации о своем наименовании, местонахождении, ценах и иных существенных условиях оказания услуг, направление запросов и уведомлений пользователям (администраторам), определение порядка оформления, подачи, рассмотрения оплаты заявок пользователей (администраторов) и так далее. Пункт 2.12 Правил прямо устанавливает, что регистратор ответственен только за действия, непосредственно вытекающие из процедуры регистрации и поддержки сведений о доменном имени. Кроме того, регистратор отвечает за технические сбои сети Интернет, которые порождают нарушения нормального функционирования системы доменных имен. То есть регистратор не отвечает за передачу данных, он лишь поддерживает работу системы доменных имен в надлежащем состоянии.
Регистратор также не вправе самостоятельно принимать решения об удовлетворении претензий третьих лиц на доменное имя, на основании судебных актов о применении (отмене) обеспечительных мер, регистратор лишь вносит в Реестр необходимые сведения об установленных (отмененных) судом ограничениях на действия с доменным именем и направляет копии этих судебных актов Координатору Пункты 2.9 и 2.10 Правил..
На первый взгляд, те функции, которые выполняет регистратор доменного имени, не позволяют сделать вывод о том, что его можно отнести к какому-нибудь виду информационных посредников. Регистратор не передает информацию, не предоставляет возможность размещения информации и не предоставляет доступ к каким-либо материалам, он обеспечивает проведение процедуры регистрации доменного имени и отражает все решения, выносимые судом в отношении доменного имени в специальной базе данных.
Обратимся к анализу судебной практики для того, чтобы определить, квалифицируют ли суды действия регистратора как информационного посредника.
В ряде дел регистратор доменного имени не был признан судами информационным посредником. Основные доводы судов сводились к следующему.
Регистратор не является лицом, предоставляющим возможность доступа к материалу или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети. Регистратор предоставляет другим лицам лишь возможность адресации с помощью доменного имени к конкретным ресурсам Постановление Суда по интеллектуальным правам от 03.06.2016 года № С01-342/2016 по делу № А40-102695/2015.. Регистратор не обладает правом и технической возможностью использовать ресурс, управляемый администратором домена, в том числе не имеет технической возможности изменять информацию или ограничивать доступ к ней (блокировать сайт) Решение Арбитражного суда Белгородской области от 10 августа 2018 года по делу № А08-118/2018, Решение Московского городского суда от 02.10.2015 по делу № 3-432/2015, Решение Московского городского суда от 20.07.2015 по делу № 3-377/2015, Решение Московского городского суда от 16.07.2015 по делу № 3-378/2015.. Так как он не предоставляет доступ к информации, он не может признаваться посредником третьего типа.
При этом регистратор не обеспечивает передачу материалов и информации на эти ресурсы или передачу уже размещенного в сети материала для его восприятия или последующей обработки Там же.. Это исключает признание его в качестве посредника первого типа.
Также суды ссылаются на то, что регистратор не предоставляет вычислительные мощности для размещения информации. Таким лицом, в соответствии с положениями Закона об информации, является провайдер хостинга Решение Арбитражного суда города Москвы от 24 апреля 2018 г. по делу № А40-25243/2018.. Этот довод исключает возможность признавать регистратора в качестве информационного посредника второго типа.
Недавно предметом рассмотрения Суда по интеллектуальным правам было дело, в котором истец предъявил следующие требования к регистратору доменных имен: признать информацию, размещенную на сайте, нарушающей его исключительное право на товарный знак и прекратить делегирование доменного имени Постановление Суда по интеллектуальным правам от 07.09.2018 № С01-543/2018 по делу № А55-11965/2017..
Суд согласился с выводами судов первой и апелляционной инстанций о том, что регистратор только предоставляет услуги регистрации доменов и передает информацию в Реестр. При этом регистратор не осуществляет передачу материала в информационно-телекоммуникационной сети, не предоставляет возможности размещения материала или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети, и не предоставляет возможности доступа к материалу в этой сети, так как эти действия осуществляет хостинг-провайдер. Таким образом, Суд признал, что регистратор не подпадает ни под одно из определений информационного посредника, и, следовательно, им не является. При этом напрямую такой вывод судом не делается, а лишь указывается, что регистратор не должен нести ответственность за содержание информации на спорном сайте. Но если при отнесении того или иного лица к информационным посредникам мы исходим из критерия наличия у него полномочий, которые подпадают под перечисленные в части 1 статьи 1253.1 ГК РФ, то в данном случае, так как судом установлено, что регистратор не обладает ни одним из упомянутых полномочий, он не должен признаваться информационным посредником.
Однако и в судебной практике, и в литературе встречается противоположная точка зрения и указываются случаи, когда регистратор доменных имен может признаваться информационным посредником. В частности, А.Ю. Бурова, К. Никитин, Л.К. Терещенко и О.И. Тиунов признают регистратора доменных имен информационным посредником. В обоснование своей позиции они обращаются к Постановлению Суда по интеллектуальным правам от 09.12.2015 № С01-1000/2015 по делу № А40-52455/2015.
Во-первых, есть регистраторы доменных имен, которые одновременно предоставляют услуги хостинга. Например, такими регистраторами являются «REG.RU», «GoDaddy», RU-CENTER. Такие регистраторы должны признаваться информационными посредниками, так как наряду с регистрацией доменных имен они предоставляют возможность размещения на своих серверах информации, размещаемой на сайтах в сети Интернет. Этот случай также приводится в Постановлении Суда по интеллектуальным правам от 09.12.2015 № С01-1000/2015 по делу № А40-52455/2015.