Если сравнивать с зарубежным законодательством, то в DMCA США не содержится информационного посредника с функцией предоставления доступа к материалам в сети Интернет. Вместо этого в DMCA есть информационный посредник, размещающий ссылки, результаты поисковых запросов, индексы и тому подобное. То есть иными словами, такое лицо перенаправляет и соединяет пользователей с информационным ресурсом. К такой категории информационных посредников относят, в частности, поисковые системы.
В отношении данных субъектов в российской судебной практике сложилась сложная противоречивая ситуация. Основной проблемой является то, что, как уже было сказано ранее, для того, чтобы функционал информационного посредника соответствовал понятию «доступ к информации», не достаточно просто знать где эта информация находится, нужно еще иметь возможность ею воспользоваться. Поисковые системы, согласно некоторым решениям судов и позиции ряда исследователей, не предоставляют возможности использовать материал, поэтому нельзя говорить о том, что они предоставляю полноценный доступ к информации. Подробнее эта проблема рассматривается в части меморандума, посвященной операторам поисковой системы.
Однако если бы в российском законодательстве было закреплено понятия доступа к информации применительно к информационным посредникам и в рамках гражданского законодательства, удалось бы избежать многих противоречий, как в ситуации с поисковыми системами.
2.2.1 Владелец сайта как информационный посредник
Пункт 2 статьи 15.2 Закона об информации содержит указание на то, что помимо провайдера хостинга может быть «иное лицо», которое может обеспечивать размещение информации в сети Интернет.
К таким «иным лицам» можно отнести владельцев сайтов. Согласно Закону об информации, «владелец сайта - это лицо, самостоятельно и по своему усмотрению определяющее порядок использования сайта в сети «Интернет», в том числе порядок размещения информации на таком сайте».
В литературе владельцев сайтов часто относят к информационным посредникам И. Нестерова. Распространение произведений с использованием облачных технологий / И. Нестерова // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. - 2016. - № 9. - С. 68. Л.К. Терещенко, О.И. Тиунов. Информационный посредники в российском праве // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. - 2016. - №6 (61). - С.47. URL: https://cyberleninka.ru/article/n/informatsionnye-posredniki-v-rossiyskom-prave. (Дата обращения: 08.01.2019). Егелев К.М. Указ.соч.. Причем К.М. Егелев и С.С. Калаников рассматривают владельца сайта в качестве информационного посредника как второго типа, когда он предоставляет техническую возможность загрузить материалы на соответствующий ресурс, так и третьего, когда он предоставляет технологическую возможность получить доступ к материалам, изначально загруженным таким ресурсом Егелев К.М. Указ. соч..
Стоит отметить, что владелец сайта одновременно может являться и администратором доменного имени. Об этом прямо говорится в Постановлении Пленума ВС РФ от 23.04.2019 года № 10: «если иное не следует из обстоятельств дела и представленных доказательств, в частности из размещенной на сайте информации (часть 2 статьи 10 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»), презюмируется, что владельцем сайта является администратор доменного имени, адресующего на соответствующий сайт».
В части 2 статьи 10 Закона об информации говорится о том, что на странице сайта в сети Интернет должна быть представлена информация о владельце сайта, чтобы заявитель мог к нему обратиться в порядке статьи 15.7 Закона об информации (с заявлением о принятии внесудебных мер по прекращению нарушений авторских и (или) смежных прав в сети Интернет). То есть, если на сайте не будет иной информации об администраторе доменного имени, то презюмируется, что владелец сайта и администратор доменного имени - одно и то же лицо.
Скорее всего, такое положение объясняется тем, что на практике администратора доменного имени легче установить. Для администраторов доменов существует сервис, с помощью которого можно узнать информацию о лице, зарегистрировавшем домен для конкретного сайта. Он носит название Whois. Этим сервисом может воспользоваться любое лицо, введя соответствующий запрос в поисковой системе. Соответственно, установить лицо, осуществляющее функции администраторов доменов, довольно быстро и легко. Установить лицо, являющееся владельцем сайта, сложнее. Не всегда такая информация указывается на самом сайте, а сервисов, подобных Whois, для владельцев сайтов на данный момент нет. Поэтому в ситуациях, когда администратор домена и владелец сайта - разные лица, лицо могло не знать, к кому обращаться с требованиями в суде или кому направлять заявление о принятии мер по устранению нарушений, если соответствующей информации о владельце сайта на веб-странице не было. Подход Верховного суда помогает решить эту проблему. Теперь если произошло нарушение прав третьих лиц, не важно, являются ли администратор домена и владелец сайта разными лицами, заявитель точно знает к кому он может обратиться с заявлением: либо к лицу, которое указано на самом сайте, либо к лицу, чьи данные он получает при обращении к сервису Whois.
Как указал Суд по интеллектуальным правам, «отнесение владельца сайта к информационным посредникам зависит от осуществляемой им деятельности». То есть, владелец сайта может осуществлять разные виды деятельности, которая, в зависимости от ситуации, может подпадать, а может не подпадать под функции информационного посредника.
Так, владелец сайта признается информационным посредником, если он «предоставляет третьим лицам возможность размещения материалов», но сам такие материалы не размещает Постановление Суда по интеллектуальным правам от 07.09.2016 № С01-704/2016 по делу № А60-54898/2015; Постановление Суда по интеллектуальным правам от 28 февраля 2019 г. по делу № А40-43044/2018.. Этот тезис подтверждает и В.О. Калятин на заседании Научно-консультационного совета при суде по интеллектуальным правам от 28 апреля 2017 г. Протокол заседания Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам от 28 апреля 2017 г. № 16 // СПС КонсультантПлюс. .
В то же время в судебной практике уточняется, что, если владелец сайта сам заполняет его материалами, нарушающими интеллектуальные права третьих лиц, либо вносит значительные изменения в материалы, размещенные другими лицами («осуществляет существенную переработку») и (или) «получает доход от неправомерного размещения материала», он не должен признаваться информационным посредником Постановление Суда по интеллектуальным правам от 28.02.2019 № С01-1216/2018 по делу № А40-43044/2018; Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации».. В таком случае он должен самостоятельно нести ответственность за нарушение прав третьих лиц.
Если же владелец сайта производит незначительные изменения материала, размещенного третьими лицами (форматирование, сокращение объема текста), и (или) не получает доход от неправомерного размещения, то он признается информационным посредником и его ответственность зависит от того, выполнил ли он положения пункта 3 статьи 1253. 1 ГК РФ.
Таким образом, владелец сайта является информационным посредником, когда самостоятельно не размещает материал на сайте или не вносит в него значительных изменений. В остальных случаях владелец сайта не является информационным посредником. Кроме того, необходимо отличать владельца сайта от администраторов доменного имени, когда это не одно и то же лицо. На практике в силу того факта, что иногда лицо, осуществляющее функции владельца сайта, сложно установить ввиду отсутствия в открытом доступе данных о нем, к ответственности часто привлекается администратор доменного имени, так как его данные можно легко узнать с помощью специальных сервисов.
2.2.2 Оператор поисковой системы как информационный посредник
На вопрос о том, является ли оператор поисковой системы информационным посредником, не дает однозначного ответа ни судебная практика, ни доктрина. Стоит признать, что на сегодняшний день - это один из самых дискуссионных вопросов в области регулирования отношений с участием информационных посредников.
Как уже было сказано ранее, для того, чтобы разобраться, относится ли тот или иной сервис к информационному посреднику, необходимо установить механизм его работы и проанализировать, подпадают ли его функции под одно из полномочий, осуществляемых этими лицами.
Одним из наиболее популярных поисковых систем является «Google». Принцип работы этой поисковой системы описан на сайте поискового сервиса. Работа «Google» поиска состоит из трех этапов.
Первым этапом является сканирование. Сканирование представляет собой поиск новых веб-страниц и осуществляется специально созданным программным обеспечением: поисковые роботы постоянно сканируют веб-страницы и сохраняют их архивные копии (кэширование). Результатом первого этапа поиска является составление или пополнение (если он уже создан) реестра веб-страниц, размещенных в сети Интернет.
На втором этапе поисковые роботы переходят по ссылкам на веб-страницы и анализируют их: регистрируют данные по ключевым словам и новизне информации, а также систематизируют тексты, изображения, видео и иной контент, и сохраняют их в огромной базе данных. В результате анализа создается поисковый индекс, который представляет собой базу данных со всеми материалами (текстами, изображениями, видео, аудио произведениями и т.п.) и ссылками на страницы с контентом.
Третий этап именуется этапом выдачи результатов и ранжирования. Поисковый запрос состоит из слов и выражений, которые анализируются системой. Алгоритмы поисковика сопоставляют слова запроса с ключевыми словами, находящимися в его индексе и подбирают страницы, которые могли бы отвечать на запрос пользователя. Чтобы пользователи получали релевантные результаты, страницы ранжируются. Алгоритмы ранжирования строятся на разных принципах. Например, система анализирует, сколько раз ключевое слово употребляется на веб-странице, в каком разделе (в заголовке или в основном тексте), популярность страницы среди пользователей со схожим поисковым запросом.
В литературе также представлен анализ работы поисковой системы «Яндекс». В целом, основные этапы и принцип работы являются одинаковыми. Алгоритм работы поискового сервиса «Яндекс» также состоит их трех этапов, которые сводятся к сканированию страниц в сети Интернет и созданию их архивных копий, анализу данных веб-страниц и занесению ключевых слов в таблицу с указанием гиперссылки на страницу в Интернете (формирование поискового индекса) и выдаче результатов.
Таким образом, итогом деятельности поисковой системы является перечень гиперссылок на страницы, содержащие информацию, соответствующую поисковому запросу пользователя.
Вопрос правовой квалификации гиперссылок как способа использования объектов интеллектуальной собственности является дискуссионным, однако в судебной практике укрепилась позиция, о том, что гиперссылку нельзя рассматривать как использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Арбитражным судом города Москвы была проанализирована техническая сторона гиперссылок и установлено, что «действующее законодательство не предусматривает такого способа использования произведения, как размещение ссылки на произведение в сети Интернет», «гиперссылка на произведение, размещенное на ресурсе третьего лица, не является способом использования произведения, а является лишь указанием на то место, где может быть размещено произведение», «размещение ссылки в сети Интернет не приводит к появлению копии произведения, не влечет воспроизведения, распространения, публичного показа и доведения до всеобщего сведения произведения» Решение Арбитражного суда города Москвы от 30 марта 2011 года по делу №А40-139835/10..
Суды часто не признают операторов поисковой системы в качестве информационных посредников. Они обосновывают свои выводы тем, что «ознакомление с информацией (то есть доступ к ней) осуществляется пользователями непосредственно на указанных сайтах, а не на сайте оператора поисковой системы» Апелляционное определение Московского городского суда от 10.07.2017 по делу N 33-23174/2017; Решение Арбитражного суда города Москвы от 24 октября 2017 г. по делу № А40-133167/2017; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2018 г. по делу № А40-133167/2017., «третьи лица размещают информацию независимо от оператора поисковой системы, и самостоятельно, посредством специальных программных средств, определяют уровень доступности размещенной ими информации для пользователей сети Интернет» Решение Арбитражного суда города Москвы от 24 октября 2017 г. по делу № А40-133167/2017., «пользователь может осуществить доступ к информации, размещенной в общем доступе в сети Интернет независимо от того, была ли такая информация проиндексирована какой-либо поисковой системой» Там же..
Так как доступ к материалам, как уже было установлено ранее, включает в себя не только поиск и установление местонахождения информации, но и возможность ее получения и использования, а поисковые системы в результате своей деятельности выдают гиперссылки, размещение которых не является способом использования произведения, то нельзя говорить о том, что поисковая система предоставляет возможность доступа к материалам в сети Интернет, и, следовательно, является информационным посредником. Есть много судебных решений, подтверждающих данный вывод Апелляционное определение Московского городского суда от 10.12.2014 года по делу №33-39504/2014; Апелляционное определение Московского городского суда от 10.07.2017 по делу №33-23174/2017..