Именно в целях борьбы с интернет-пиратством в 2013 году был введен «Антипиратский закон»Федеральный закон «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ по вопросам защиты интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационных сетях» от 02 июля 2013 г. № 187-ФЗ. . Посредством принятия этого закона были внесены изменения в часть 4 ГК РФ (статья 1253.1), в Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 № 138-ФЗ (часть 3 статьи 26, статья 144.1) (далее - ГПК РФ) и в Федеральный закон от 27 июля 2006 г. №149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (статья 1, статья 15.2) (далее - Закон об информации). Статьей 1253.1 ГК РФ была введена фигура информационного посредника.
Потребность введения такого субъекта как информационный посредник в отношения по защите интеллектуальных прав в сети Интернет была продиктована следующими обстоятельствами.
По общему правилу, установленному статьями 1250 и 1252 ГК РФ, лицо, нарушившее интеллектуальные права в сети Интернет, должно нести ответственность. Однако в силу специфики и наличия системных проблем в сети Интернет, стандартный механизм привлечения правонарушителя к ответственности оказывается неэффективным, а лица, нарушающие права и интересы правообладателей, остаются безнаказанными.
Специфика сети Интернет заключается в высокой скорости развития информационных технологий. В.В. Архипов говорит о том, что «темпы развития технологий стремительно превышают темпы развития правового регулирования в данной области»Архипов В. В. Интернет-право: учебник и практикум для бакалавриата и магиcтратуры / В. В. Архипов. - М. : Издательство Юрайт, 2016. - С. 110.. Это приводит к ситуации, когда принятая правовая норма оказывается не актуальной и не способной урегулировать изменившиеся за время принятия того или иного нормативно правового акта отношения. Отставание правового регулирования от развития технологий объясняет и отсутствие единого акта, регламентирующего отношения в сети Интернет в целом. Законодателю проще и эффективней сосредоточиться на решении какой-либо отдельно взятой проблемы, чтобы не допустить большее количество нарушений.
Сеть Интернет характеризуется наличием ряда системных проблем, которые создают трудности в регулировании отношений, опосредованных информационно-телекоммуникационными сетями. Подробно о них пишет В.В. Архипов. Архипов В.В., Килинкарова Е.В., Мелащенко Н.В. Проблемы правового регулирования оборота товаров в сети Интернет: от дистанционной торговли до виртуальной собственности // Закон. - 2014. - № 6. - С. 120-143. Архипов В.В. Интернет-право: учебник и практикум для бакалавриата и магиcтратуры / В. В. Архипов. - М.: Издательство Юрайт, 2016. - С. 110. Архипов В.В. Виртуальная собственность: системные правовые проблемы в контексте развития индустрии компьютерных игр // Закон. - 2014. - № 9. - С. 64.
Для целей меморандума интерес представляют только две системные проблемы: проблемы идентификации пользователей сети Интернет и определения юрисдикции.
Первая проблема возникает по причине того, что общение интернет-пользователей опосредованно различными способами в зависимости от уровня интернет-архитектуры. Так, пользователи общаются посредством компьютеров, смартфонов, планшетов и других технических средств. Существует вероятность, что на одном из компьютеров может быть установлено автоматическое программное обеспечение, и общение будет осуществлять не реальный человек, а специально созданный бот. Далее информация от одного пользователя переходит к другому через различные сетевые маршруты. Здесь существует опасность того, что на пути следования информации от одного пользователя к другому она может быть перехвачена и модифицирована, а «сведения об источнике информации могут быть изменены». На сегодняшний день популярны различные приложения и социальные сети, через которые люди осуществляют общение и обмен информацией. В данном случае проблема идентификации пользователей проявляется в том, что люди могут указывать недостоверные сведения о себе или выдавать себя за других лиц.
Основная угроза заключается в том, что при совершении правонарушения в сети Интернет практически невозможно установить виновное лицо, размещающее противоправную информацию. Поэтому обычные механизмы привлечения к ответственности, характерные для гражданского, административного, уголовного права и других отраслей, в данном случае не работают. Они могут применяться только если правонарушитель сам признает свою вину или в деле будут иные доказательства, указывающие на причастность конкретного лица к совершению правонарушения.
Следующей системной проблемой является определение юрисдикции. Сеть Интернет характеризуется глобальным характером и подразумевает международное взаимодействие пользователей. Действия международного характера затрагивают различные правопорядки и создают трудности определения применимого права и определения места разрешения спора, что не благоприятствует оперативной защите нарушенных интеллектуальных прав. Проблема определения юрисдикции может возникать в случаях, когда владельцы сайтов используют услуги зарубежных хостинг-провайдеров, когда сами хостинг-провайдеры размещают свои серверы на территории иностранных государств, когда пользователи находятся в разных юрисдикциях или когда интернет-провайдеры (организации, обеспечивающие доступ к сети Интернет, к которым могут относиться хостинг-провайдеры, организаторы распространения информации) в пользовательских соглашениях самостоятельно устанавливают применимое право или место разрешения споров. Таким образом, наличие международного элемента может значительно тормозить процесс установления и привлечения к ответственности виновного лица, что недопустимо в условиях появления новых технологических способов обхода закона и наличия проблемы идентификации пользователей.
В сложившихся условиях перед государством встает проблема установления виновного лица и привлечения его к ответственности за те или иные правонарушения. При объемах нарушенных прав количество случаев привлечения реального виновника к ответственности невелико. Как было указано в Концепции развития гражданского законодательства, введение фигуры информационного посредника продиктовано необходимостью «обеспечить эффективную защиту результатов интеллектуальной деятельности в информационно-телекоммуникационных сетях». Информационные посредники обладают особенностями, позволяющими эффективно и оперативно реагировать на нарушения интеллектуальных прав в сети Интернет, о которых будет сказано далее.
2.1.2 Концепция информационного посредника в РФ и за рубежом
В соответствии со статьей 1253.1 ГК РФ, информационный посредник - это лицо, которое осуществляет передачу материала в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, лицо, предоставляющее возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения с использованием сети Интернет или лицо, предоставляющее возможность доступа к материалу в этой сети.
Появление в законодательстве фигуры информационного посредника продиктовано тем, что эти лица обладают «техническими возможностями по воздействию на соответствующие материалы в форме удаления, блокировки или прекращения доступа»Крупенин Р.А. Правовое регулирование оператора поисковой системы в качестве информационного посредника // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. - 2018. - № 10. - С. 133., тем самым пресекая действия лиц, нарушающие интересы правообладателей.
Этот тезис находит подтверждение и в судебной практике. Суды исходят из того, что информационный посредник должен обладать «возможностью контролировать и изменять содержание информации, удалять или блокировать спорный контент, доступ нарушителя к сайту при получении извещения правообладателя о факте нарушения исключительного права». Например, «провайдер хостинга признается лицом, которое предоставляет владельцу сайта услуги вычислительной мощности, постоянно подключенное к сети Интернет, а потому имеет техническую возможность для исполнения судебного акта в виде прекращения создания технических условий, обеспечивающих размещение, распространение и любое иное использование объектов, подлежащих защите». Другие примеры реагирования информационных посредников на нарушения интеллектуальных прав в сети Интернет будут приведены при рассмотрении отдельных видов информационных посредников.
Помимо того, что информационные посредники обладают технической возможностью реагировать на нарушения интеллектуальных прав в сети Интернет, их особенностью является условия привлечения к ответственности.
Информационные посредники отвечают на общих основаниях при наличии вины. Однако вне зависимости от вины информационный посредник может быть привлечен к ответственности, если он не выполнит условия, закрепленные в пунктах 2 и 3 статьи 1253.1 ГК РФ. Например, для лица, осуществляющего передачу материала в сети Интернет, предусмотрены следующие условия не привлечения к ответственности: 1) лицо не является инициатором передачи нелегального материала и не определяет его получателя; 2) он не изменяет указанный материал при оказании услуг связи кроме изменений, осуществляемых для технологического процесса передачи материала; 3) лицо не знает и не должно было знать о том, что использование соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицом, инициировавшим передачу материала является неправомерным. Эти условия должны соблюдаться одновременно.
Иными словами, если лицо только передает материал без внесения в него изменений, не определяет его получателя и не способствует своими действиями нарушению интеллектуальных прав третьих лиц, такое лицо не может быть привлечено к ответственности.
Информационные посредники второй категории не несут ответственности, если они одновременно 1) не знали и не должны были знать о том, что использование соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, содержащиеся в размещаемом материале, является неправомерным; 2) в случае получения в письменной форме заявления правообладателя о нарушении интеллектуальных прав с указанием страницы сайта и (или) сетевого адреса в сети Интернет, на которой размещен материал, своевременно принял необходимые и достаточные меры для прекращения нарушения интеллектуальных прав.
Таким образом, статья 1253.1 ГК РФ накладывает дополнительные обязанности на информационных посредников, в частности, некоторые из них должны своевременно реагировать на заявления правообладателей о нарушении интеллектуальных прав. Вместе с тем, стоит признать, что перечисленные условия также являются и гарантиями освобождения информационных посредников от ответственности в случае их выполнения.
Кроме того, помимо ответственности, информационному посреднику «могут быть предъявлены требования о защите интеллектуальных прав, не связанные с применением мер гражданско-правовой ответственности, в том числе об удалении информации, нарушающей исключительные права, или об ограничении доступа к ней». Порядок осуществления таких мер детально регламентируется статьями 15.2 и 15.7 Закона об информации. Например, лицо, считающее, что его интеллектуальные права нарушены размещением информации или материалов, их содержащих, может предъявить к информационному посреднику иск о понуждении к их удалению.
Российская модель регулирования отношений с участием информационного посредника во многом схожа с принципами, заложенными в основу американского закона по защите авторских прав, именуемого Digital Millennium Copyright Act (далее - DMCA). DMCA был принят в 1998 году и стал первым в мире законом, закрепившим возможность привлекать к ответственности информационных посредников за нарушения интеллектуальных прав в сети Интернет. Также схожее регулирование закреплено в Директиве ЕС № 2000/31/EC (Directive on electronic commerce) «Об электронной коммерции» (далее - Директива ЕС).
В обоих актах выделяются несколько категорий интернет-провайдеров и устанавливаются специальные условия освобождения от ответственности для каждого из них.
Однако в американском законе выделено 4 вида информационных посредников, а в Директиве ЕС - 3. Стоит отметить, что обе классификации имеют как сходства, так и различия с закрепленной в ГК РФ.
В DMCA к первой категории относятся интернет-провайдеры, которые обеспечивают передачу данных. В Директиве ЕС и в ГК РФ также есть данный вид информационных посредников. Ко второй категории DMCA относит провайдеров, осуществляющих кэширование или временное размещение материалов. Директива ЕС называет таких посредников осуществляющими функции временного размещения материалов, а в ГК РФ положения о кэшировании (временном размещении) отсутствуют. К третьей категории, согласно американскому закону, относятся информационные посредники, размещающие материалы. В Директиве ЕС под данную категорию подпадают провайдеры, осуществляющие функции постоянного размещения материала. В ГК РФ также выделен вид посредников, предоставляющих возможность размещения материалов в сети Интернет. Наряду с перечисленными, DMCA еще выделяет «провайдеров, которые используют инструменты информационной локализации ресурсов (например, гиперссылки, каталоги)». Ни в Директиве ЕС, ни в ГК РФ не говорится о данном виде информационных посредников.
Таким образом, говоря в целом о концепции информационного посредника, следует согласиться с высказыванием, приведенным в работе В.О. Калятина: «интернет-провайдер воспринимается как ключевое звено в системе борьбы с нарушителями прав в Интернете», так как «именно интернет-провайдер является тем лицом, который может оперативно реагировать на возникающие нарушения и пресекать их». То есть как правообладателям, так и самим информационным посредникам необходимо уметь идентифицировать лиц, которые подпадают под определение статьи 1253.1 ГК РФ. Одним чтобы знать, кому предъявлять требования о принятии тех или иных мер по пресечению нарушений интеллектуальных прав или даже о привлечении их к ответственности. Другим - чтобы понимать, должны ли они соблюдать установленные законом требования и реагировать на заявления правообладателей, и распространяются ли на них положения об ответственности информационных посредников.