Поисковые системы, работающие по описанному выше принципу, в доктрине называются «общими» или «глобальными» Аналогичные алгоритмы работы используют такие поисковые системы как «Rambler», «Mail.ru», «Yahoo! по-русски» и другие.. Однако не все поисковые системы работают так же как «Google» и «Яндекс».
В судебной практике встречались случаи, когда поисковую систему все же признавали информационным посредником. Ярким примером является дело в отношении сервиса поиска музыкальных файлов tracksflow.com Постановление Суда по интеллектуальным правам от 16 марта 2015 года по делу № А40-118714/2013.. К участию в деле был приглашен специалист, который пояснил, что «сайт tracksflow.com является поисковой системой; поисковая система выполняет функцию по поиску информации, размещенной на серверах, предоставлению ссылок на искомую информацию; поисковая система может производить поиск с заданным ограничением, например, по социальной сети «Вконтакте»». При этом было установлено, что хранение музыкальных файлов, их воспроизведение и сохранение пользователями осуществляется не с сайта tracksflow.com, а с сайта vk.me (сайт социальной сети «Вконтакте»). Таким образом, в данном случае поиск по запросу осуществлялся не по всей сети Интернет, а только по нескольким ресурсам, в частности, по социальной сети «Вконтакте» и по одному объекту - музыкальным произведениям.
В литературе указывается, что принцип работы такого рода поисковых систем, которые еще называются «специализированными» Крупенин Р.А. Указ.соч. С. 132. или «специальными» Егелев К.М. Указ.соч., заключается в том, что они используют заимствованные технологии поиска, используемые самими ресурсами, с которых и осуществляется поиск. То есть, если поиск осуществляется по сайту «Вконтакте», то и используется поисковая система самой социальной сети, а не внутренний алгоритм сайта tracksflow.сom. «Общие» («глобальные») поисковые системы работают при помощи самостоятельно созданных алгоритмов.
Такой принцип работы «специализированной» поисковой системы оценивают как «фрейминг»: «когда программный код определенного элемента стороннего сайта (например, элемента поиска в социальной сети «ВКонтакте») встроен на другом ресурсе (в данном случае - сайт tracksflow.com)» Там же..
На заседании Научно-консультационного совета при Суде по интеллектуальным правам М.А. Кольздорф пояснила, что «фрейминг - одна из разновидностей ссылок и позволяет отображать на сайте информацию, размещенную на другом ресурсе, без осуществления перехода на него. То есть информация со стороннего ресурса отображается на сайте поиска и воспринимается как часть просматриваемой пользователями интернет-страницы» Протокол заседания Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам от 28 апреля 2017 г. № 16 // СПС КонсультантПлюс.. Также на заседании было разъяснено, что «при размещении владельцем сайта «фрейминга» на произведение, находящееся на другом сайте, воспроизведение данного контента на странице поиска не осуществляется, потому что сам контент остается на серверах источника и именно оттуда производится трансляция контента. Сам программный код («фрейминг») можно рассматривать как техническое средство, а само по себе предоставление технических средств не является доведением до всеобщего сведения» Там же.. Исходя из данных пояснений, использование технологии «фрейминга» не предоставляет возможность использовать произведение именно на странице поисковика, так как материал фактически продолжает оставаться на странице первоначального ресурса. Эти же выводы подтвердил и специалист, когда указал, что хранение и воспроизведение файлов осуществляется с сайта vk.com, а не с tracksflow.com. Получается, что поисковый сервис, созданный посредством «фрейминга» не предоставляет доступ к материалам. Так как он не предоставляет доступ к материалам, его нельзя признать информационным посредником третьего типа.
Тем не менее, судом по делу сайта tracksflow.com поисковый сервис был признан информационным посредником.
Есть и иной пример специализированных поисковых систем. Например, сервис «Рамблер. Новости». Суд признал такой сервис информационным посредником в качестве новостного агрегатора, так как он «в автоматическом и ручном режиме сканирует русскоязычные новостные источники русскоязычного сегмента сети Интернет и предоставляет только ссылки на искомую информацию» Постановление Суда по интеллектуальным правам от 06.07.2017 № С01-491/2017 по делу №А40-216998/2016.. Новостные источники представляют собой сторонние сайты, на которых информация создана в специальном формате RSS для загрузки и использования новостным агрегатором. То есть такой новостной источник при создании статьи может правомерно или неправомерно использовать материалы, а также определять сервисы (новостные агрегаторы), в которых статья будет размещаться. При поисковом запросе пользователя новостной агрегатор осуществляет поиск не по всем страницам в сети Интернет, а лишь по тем источникам, в которых авторы специально создали материалы в формате RSS, то есть подготовили и адаптировали их для отображения на странице поисковика. В этом главное отличие новостных агрегаторов от поисковых систем общего характера. В результате поиска материалы отображаются на веб-странице сервиса «Рамблер. Новости».
Таким образом, результатом поиска является не просто список гиперссылок, но и размещение материалов на странице поисковой системы, с которыми пользователь имеет возможность ознакомиться. В данном случае сервис предоставляет возможность размещения материалов, а значит, является информационным посредником второго типа. Кроме того, поисковая система также предоставляет возможность доступа к материалам сети и может признаваться информационным посредником третьей категории.
В литературе Р.А. Крупениным выработаны критерии отнесения специализированной поисковой системы к информационному посреднику Крупенин Р.А. Указ.соч..
Первый критерий - круг объектов, по которым осуществляется поиск. Автором делается следующий вывод: чем меньше объектов поиска, тем меньше у поисковой системы признаков информационного посредника.
Второй критерий - каким образом формируется поисковый индекс: самостоятельно при помощи внутренних алгоритмов и роботов поисковой системы или на базе заранее подготовленных третьими лицами материалов. В первом случае поисковая система носит характер общей, во втором - поисковая система признается специализированной и должна быть приравнена к информационным посредникам, так как предоставляет возможность третьим лицам размещать свои материалы на странице поисковика.
Третий критерий - «действительное наличие у оператора поисковой системы возможности каким-либо образом повлиять на доступ к определенной информации или использование результата интеллектуальной деятельности» Там же.. То есть, поисковые системы, которые могут быть признаны информационными посредниками, должны осуществлять какие-либо дополнительные действия кроме поиска информации, например, предварительное размещение материалов.
Четвертый критерий - осуществление поиска по собственному сайту или по сайтам третьих лиц. В первом случае такое лицо также выступает администратором сайта, имеет возможность размещать материалы третьих лиц, а потому признается информационным посредником.
Таким образом, Р.А. Крупенин делает очень важный вывод: «специализированные поисковые системы могут быть информационными посредниками не потому что выполняют поисковые функции, а потому что дополнительно выполняют иные действия, характерные для информационных посредников» Крупенин Р.А. Указ.соч. С. 129..
Вместе с тем в последние годы Судом по интеллектуальным правам было вынесено несколько постановлений, в которых оператор поисковой системы относится к информационным посредникам Постановление Суда по интеллектуальным правам от 28.02.2019 № С01-1216/2018 по делу № А40-43044/2018; Постановление Суда по интеллектуальным правам от 24.07.2018 № С01-201/2018 по делу № А40-18827/2017; Постановление Суда по интеллектуальным правам от 26.02.2019 № С01-1271/2018 по делу № А56-81870/2018. . При этом указывается, что «пользователи при обращении к поисковым системам осознают, что в результатах поисковой выдачи отображается не собственная информация оператора поисковой системы, а материал со сторонних сайтов» Постановление Суда по интеллектуальным правам от 28.02.2019 № С01-1216/2018 по делу № А40-43044/2018.. Также в решениях прямо указывается, что в доведении информации до всеобщего сведения (а это один из способов использования произведения в соответствии со статьей 1270 ГК РФ) в сети Интернет задействованы лица, размещающие ссылки и операторы поисковой системы Постановление Суда по интеллектуальным правам от 26.02.2019 № С01-1271/2018 по делу № А56-81870/2018.. При этом в решениях не раскрывается, почему оператор поисковой системы предоставляет доступ к информации и должен признаваться информационным посредником. Убедительным с данной точки зрения представляется довод, высказанный Дороховой Н.А.: «поисковые системы предоставляют информацию (наименование домена, ссылки на сайты) о том, на каком интернет-ресурсе можно найти запрашиваемую информацию, то есть, по сути, предоставляют информацию, необходимую для получения доступа к материалу (произведению) с использованием информационно-телекоммуникационной сети» Дорохова Н. Некоторые выводы из судебной практики по делам о нарушении авторских и смежных прав в Интернете // ИС. Авторское право и смежные права. - 2016. - № 4. - С. 34..
Однако этот подход противоречит ранее установленному на основе судебной практики и доктрины пониманию понятия «доступ к информации».
Постановление Пленума ВС РФ от 23.04.2019 года № 10 никак не разрешает сложившуюся ситуацию.
На заседании научно-консультационного совета при Суде по интеллектуальным правам от 22.04.2015 года Е.А. Павлова указала на оператора поисковой системы как на информационного посредника третьего вида. При этом, она разъяснила, что такой посредник «предоставляет информацию, по которой можно найти некие ресурсы в сети» Протокол № 10 заседания рабочей группы Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам от 22.04.2015 // СПС КонсультантПлюс. и ничего не уточняет по поводу того, обязано ли еще такое лицо предоставлять возможность использовать информацию.
Описанное противоречие можно было бы избежать, если бы в самом ГК РФ было уточнено понятие «доступ к информации» или прямо указан оператор поисковой системы в качестве примера лица, осуществляющего данную функцию. Кроме того, можно было бы заимствовать опыт США. Как уже было отмечено ранее, в DMCA есть указание на провайдеров, «использующих инструменты информационной локализации ресурсов (гиперссылки, каталоги)» В.О. Калятин. Указ. соч.. Наличие такой категории информационных посредников снимает вопрос об индивидуализации операторов поисковых систем.
Таким образом, в последнее время судебная практика признает операторов поисковой системы, как общего, так и специального характера информационными посредниками, хотя существует массив решений с противоположной позицией относительно «общих» поисковых систем. Для разрешения спорной ситуации следовало бы внести соответствующие изменения в законодательство РФ путем уточнения норм о третьем виде информационных посредников или заимствовать подход зарубежных стран, например, США.
информационный законодательство посредник
2.2.3 Провайдеры «облачных» сервисов как информационные посредники
В настоящее время получили популярность технологии, позволяющие использовать вычислительные мощности, предоставляемые пользователям удаленно, при помощи сети Интернет. Это, - так называемые, - «облачные» сервисы.
С момента распространения социальных сетей, смартфонов, планшетных компьютеров стали появляться «облачные» сервисы. Они представляют собой сложные системы, включающие «серверные фермы» (совокупность серверного оборудования) Арбузов П. В. Указ.соч., центры обработки данных, распределенные файловые системы, средства шифрования и защиты, виртуальные операционные системы, ресурсы и приложения Карцхия А.А. Облачные технологии: правовой аспект // Российский юридический журнал. - 2018 г. - № 6. - С. 164.. Таким образом, «облачные» технологии предоставляют вычислительные мощности удаленно через сеть Интернет. На сегодняшний день большая часть данных хранятся не на физических носителях самих пользователей, а в так называемом «облаке», то есть на серверах третьих лиц.
В мировой практике наибольшую популярность получило определение «облачных» вычислений, данное Национальным институтом стандартов и технологий США (National Institute of Standards and Technologies (NIST)) Mell P., Grance T. The NIST Definition of Cloud Computing: Recommendations of the National Institute of Standards and Technology. - URL: http://csrc.nist.gov/publications/nistpubs/800-145/SP800-145.pdf. P. 2. (Дата обращения: 05.02.2019).. Под облачными вычислениями понимается «модель для обеспечения повсеместного, удобного доступа, осуществляемого по требованию, к общему пулу настраиваемых вычислительных ресурсов (например, сетям, серверам, хранилищам, приложениям и сервисам), которые могут быть быстро подготовлены и выпущены с минимальными управленческими усилиями или взаимодействию с поставщиком услуги» Mell P., Grance T. The NIST Definition of Cloud Computing: Recommendations of the National Institute of Standards and Technology. - URL: http://csrc.nist.gov/publications/nistpubs/800-145/SP800-145.pdf. P. 2. (Дата обращения: 05.02.2019)..
Рекомендации, выработанные NIST, также содержат термины, обозначающие различные процессы и услуги, предоставляемые «облачными» сервисами.
В российском законодательстве отсутствует определение понятия «облачные вычисления» («облачные сервисы»). В то же время данное понятие содержится в «Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации на 2017-2030 годы», утвержденной Указом Президента РФ от 9 мая 2017 года № 203 (далее - Стратегия). В Стратегии облачные вычисления - это «информационно-технологическая модель обеспечения повсеместного и удобного доступа с использованием сети «Интернет» к общему набору конфигурируемых вычислительных ресурсов («облаку»), устройствам хранения данных, приложениям и сервисам, которые могут быть оперативно предоставлены и освобождены от нагрузки с минимальными эксплуатационными затратами или практически без участия провайдера» Указ Президента РФ от 9 мая 2017 года № 203 «О стратегии развития информационного общества в Российской Федерации на 2017-2030 годы» // Собрание законодательства РФ. -15.05.2017. - № 20. - Ст. 2901.. В целом, это определение соотносится с дефиницией, данной в Рекомендациях NIST.
Третьи лица, «облачные» провайдеры, управляют системами и предоставляют пользователям доступ к различным услугам. Так как эти системы предоставляют широкие возможности, пользователю могут быть не нужны все услуги облачных сервисов. В связи с этим пользователи могут заключать различные договоры на конкретные виды или совокупности услуг, предоставляемых облачными сервисами. А.И. Савельев подчеркивает, что провайдеры «облачных» сервисов являются информационными посредниками только если их отношения с пользователями опосредованы договором оказания услуг Савельев А.И. Правовая природа «облачных» сервисов: свобода договора, авторское право и высокие технологии // Вестник гражданского права. - 2015. - № 5. - С.114.. В сфере облачных технологий выделяют три вида услуг: