Библиотека оперативника (открытый фонд)

Ю.П. Гармаев Использование результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании уголовных дел о взяточничестве

Практическое пособие

Москва

Издательский дом Шумиловой И.И. 2005

УДК 34 ББК67 Г 20

Библиотека основана в 1996 году

Автор идеи и руководитель проекта А.Ю. Шумилов,

доктор юридических наук, профессор

Рецензенты: Г.А. Зорин, доктор юридических наук, профессор;

В.Я. Гринь, прокурор Красноярского края,

государственный советник юстиции 2 класса,

заслуженный юрист РФ, почетный работник прокуратуры РФ

Гармаев Ю.П.

Г 20 Использование результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании уголовных дел о взя­точничестве: Практич. пособие /С предуведомл. проф. А.Ю. Шумилова. — М.: Издательский дом Шумило­вой И.И., 2005. — 82 с. — (Библиотека оперативника (открытый фонд).

ISBN 5-89784-096-2

Пособие содержит рекомендации по использованию результатов оперативных экспериментов, а также иных оперативно-розыскных мероприятий в доказывании по уголовным делам о взяточничестве. Особое внимание уделено типичным ошибкам и нарушениям зако­на, которые допускают представители стороны обвинения, средст­вам профилактики и устранения ошибок и нарушений, в том числе в рамках судебного разбирательства. Даются алгоритм проверки и оценки результатов оперативно-розыскной деятельности на всех стадиях уголовного судопроизводства, типичные аргументы стороны защиты и доводы стороны обвинения.

Может использоваться как практическое руководство-памятка следователями и дознавателями, прокурорами и их заместителями, должностными лицами, поддерживающими государственное обви­нение в суде, оперативными сотрудниками, а также научными ра­ботниками, преподавателями, студентами и аспирантами юридиче­ских образовательных учреждений.

УДК 34 ББК67

ISBN 5-89784-096-2

© Гармаев Ю.П., 2005

© Шумилов А.Ю. Предуведомление, Прило­жение 3, 2005 © Шумилова И.И. Оформление, 2005

Предуведомление

Уважаемый читатель!

Вашему вниманию предлагается не совсем обычная книга. Не секрет, что определенная часть современных юридических изданий, при всех их досто­инствах, не всегда может удовлетворить практических работников: прокуро­ров, судей, следователей и оперативников — тех, кто ежедневно идет «на передовую» борьбы с преступностью: проводят оперативный поиск, раскры­вают и расследуют преступления, рассматривают уголовные дела, поддер­живают по ним государственное обвинение.

Эти правоприменители в не меньшей степени, чем студенты или аспи­ранты нуждаются в советах и рекомендациях о том, как применять закон, эффективно использовать законные методики и тактические приемы, техни­ческие и иные средства. Однако практикам необходима деловая литература особого рода — краткая, написанная доступным языком, и, что особенно важно, практически выверенная, а особенно желательно — подготовленная специалистом, который сам занимался тем, о чем пишет.

Юрий Петрович Гармаев с 1993 по 2002 гг. работал в органах прокурату­ры на должностях следователя (7 лет) и заместителя прокурора по надзору за следствием и дознанием, совмещая эту работу с педагогической и науч­ной деятельностью. В Бурятии, где еще в 1996 г. он был признан лучшим следователем республики, его знают как высококлассного и опытного спе­циалиста по расследованию служебных и экономических преступлений.

Так, с 1994 по 1998 г., кроме прочих, он расследовал более десятка уго­ловных дел в отношении 20 должностных лиц таможенных органов. Ни один из привлекаемых им коррупционеров не ушел от уголовной ответственности, ни одного оправдательного приговора и даже факта возвращения дела на дополнительное расследование нет в его профессиональной биографии.

В 1998 г. в НИИ проблем укрепления законности и правопорядка при Ге­неральной прокуратуре РФ (Москва) им была защищена кандидатская дис­сертация, посвященная тому, чем он и занимался — методике расследова­ния должностных преступлений в таможенных органах. Одно из таких дел — о получении взятки руководителем таможенного органа — легло в основу образцов документов в настоящей книге.

Введение

Иркутский институт повышения квалификации прокурорских работников Генеральной прокуратуры РФ провел специальное изучение уголовных дел о взяточничестве (ст. 290 и 291 УК). В рамках выездных занятий в семи субъектах Федерации были проанализированы материалы 53 уголовных дел. Особое внимание обращалось на то, как были легализованы, т.е. ис­пользованы для возбуждения уголовных дел и в доказывании по ним, ре­зультаты оперативно-розыскной деятельности.

Из 53 уголовных дел 44 было возбуждено по фактам вымогательства взятки с проведением широко распространенной операции «изобличение вымогательства взятки»¹ на основе такого вида оперативно-розыскного ме­роприятия, как оперативный эксперимент (п. 14 ч. 1 ст. 6 Федерального зако­на «Об оперативно-розыскной деятельности»). Именно поэтому было реше­но подготовить рекомендации по использованию результатов оперативно-розыскной деятельности по этой категории уголовных дел.

Автор не ставил своей задачей подготовить подробные методические рекомендации по использованию результатов оперативно-розыскной дея­тельности. По этому вопросу имеется достаточно обширная открытая лите­ратура (см, список рекомендуемой литературы)². В настоящем издании из­ложены только краткие рекомендации, разбираются типичные ошибки и дается алгоритм проверки результатов оперативно-розыскной деятельности, используемых в доказывании по уголовным делам о взяточничестве (приведен­ные в приложении образцы документов носят рекомендательный характер).

Настоящее издание предназначено прежде всего коллегам автора — следователям, прокурорам и их заместителям, осуществляющим надзор за оперативно-розыскной деятельностью, дознанием и предварительным след­ствием, а также должностным лицам, поддерживающим государственное обвинение в суде, дознавателям, сотрудникам оперативно-розыскных под­разделений — всем практическим работникам, кто всерьез решил не допус­кать распространенных и губительных по своим последствиям ошибок, свя­занных с использованием результатов оперативно-розыскной деятельности в расследовании уголовных дел, для тех, кто хочет и может сделать опера­тивно-розыскную деятельность эффективнейшим инструментом достижения целей правосудия.

' В регионах ее называют по-разному: «операция «Вымогатель», «оперативный эксперимент по изобличению вымогателя» и др.

Интересные рекомендации подготовлены прокуратурами Республики Бурятия, Красноярско­го, Приморского и Хабаровского края, Сахалинской области и некоторых других прокуратур субъектов Федерации.

5

I. Правовая основа использования результатов оперативно-розыскной

деятельности в уголовном судопроизводстве

1.1. Новое в законодательстве, а также несколько забытое старое

Федеральным законом от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ в ст. 5 УПК введен п. Зб¹. В нем дано определение результатов оперативно-розыскной деятель­ности (далее — ОРД). Это сведения, полученные в соответствии с феде­ральным законом об ОРД, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, след­ствия или суда¹.

Законодатель, во-первых, назвал результаты ОРД именно сведениями, которые сами по себе доказательствами не являются, ибо не соответствуют нормативному определению доказательства², в частности получены вне порядка, предусмотренного УПК, и не субъектами, перечисленными в ч. 1 ст. 74. Получаемые сведения могут стать доказательствами, а могут и не стать ими. Их можно использовать, например, для подготовки и осуществ­ления следственных и судебных действий (в качестве ориентирующей ин­формации) и (или) как повод и основание для возбуждения уголовного дела (ч. 1 и 2 ст. И Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»; далее — ФЗ об ОРД).

Во-вторых, результаты ОРД — это только те сведения, которые полу­чены в точном соответствии с ФЗ об ОРД. Нарушение в ходе проведения

В том значении, в котором оно используется в УПК.

См., например: Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. — Тольятти, 1998. — С. 51—55.

Автор не понаслышке, а на собственном опыте знает, как важно и одно­временно трудно организовать и провести оперативно-розыскные мероприя­тия в отношении взяточника, а затем легализовать полученные материалы в уголовно-процессуальные доказательства и наконец, что особенно важно, отстоять их в суде. По его собственному признанию, автору приходилось самому готовить для оперативников проекты отдельных документов. Слиш­ком запутанным и пробельным была и остается правовая основа использо­вания результатов оперативно-розыскной работы в уголовном судопроиз­водстве, слишком недоверчивы суды ко всему, что связанно с оперативно-розыскной деятельностью.

Еще в 1996 г. автор задумался о том, что представителям стороны обви­нения нужны методические рекомендации, отличающиеся от остальной научной продукции особой структурой и содержанием, со специфическими формами подачи материала. Эти идеи он реализовал в 2004 г. на защите докторской диссертации на тему «Теоретические основы формирования криминалистических методик расследования преступлений». Вот почему Ю.П. Гармаев — один из тех современных ученых-юристов, кто знает, какие методики нужны для практических работников.

Перед Вами как раз одна из таких книг. Практическое пособие с рекомен­дациями, сформированными на основе принципа: «Всеми не противореча­щими федеральному закону средствами добиться успеха стороны обвине­ния», опубликовано в России чуть ли не впервые. И речь не идет о внедре­нии в науку и практику пресловутого «обвинительного уклона». В пособии все изложено системно: прежде всего внимание уделено тому, как предви­деть, своевременно выявить и устранить типичные ошибки и нарушения закона при проведении, документировании, представлении и легализации результатов оперативно-розыскной деятельности (гл. 1—4, 6). Автор в этой части максимально требователен к коллегам. Рассуждая как надзирающий прокурор, он предвидит аргументы и действия стороны защиты, направлен­ные на «разрушение» доказательственной базы стороны обвинения.

Затем (гл. 5) автор вынужден признать, что в силу ряда объективных и субъективных причин отдельные, в основном несущественные ошибки все-таки могут остаться в уголовном деле и «всплыть» в суде. Что же делать? Неужели опустить руки и из-за этого проиграть процессуальный поединок? Каково профессионалу видеть, как уходит от ответственности крупный нар­которговец, взяточник или вымогатель?! И из-за чего?! Из-за того, например, что оперативный эксперимент по ошибке назвали следственным?!

Ю.П. Гармаев предлагает бороться за каждое доказательство, используя при этом только законные средства и методы, исключительно научно обос­нованные аргументы. Так, в гл. 4 пособия отмечены типичные нарушения закона, распространенные в регионах, где автор побывал с выездными за­нятиями для прокуроров (14 субъектов Федерации), а в таблице гл. 5 пред­ложены аргументы обвинения на соответствующие выпады защиты.

Автор намеренно сделал пособие кратким, лаконичным (Ю.П. Гармаев как заведующий кафедрой института, где обучаются прокуроры и следова­тели, хорошо знает, что многие практики легче усваивают именно кратко изложенный учебный материал). Поэтому отдельные практики, возможно, не найдут ответы на все интересующие их вопросы. В данной связи для всех профессионалов, кого интересуют подробности и детали, сообщаю, что нами начато издание нового всероссийского журнала «Оперативник (сы­щик)». На его страницах будут регулярно даваться рекомендации именно по «стыковым» вопросам уголовного процесса и оперативно-розыскной дея­тельности. Приглашаем всех заинтересованных лиц поделиться своим опы­том на страницах нового журнала для профессионалов!

А/О. Шумилов,

доктор юридических наук, профессор, главный редактор журнала «Оперативник (сыщик)»

6

оперативно-розыскных мероприятий (далее — ОРМ) этого Закона может повлечь невозможность использования их результатов в уголовном судо­производстве¹. Статья 4 ФЗ об ОРД в правовую основу ОРД включает не только Конституцию РФ и федеральные законы, но и принятые в соответ­ствие с ними иные правовые акты федеральных органов государственной власти. Соответственно, всякое нарушение и этих правовых актов, напри­мер ведомственных инструкций, регламентирующих организацию и такти­ку проведения ОРМ, также может повлечь невозможность использования результатов ОРД (типичные ошибки стороны обвинения см. в гл. 4 настоя­щего издания).

Поучительна редакция ст. 89 УПК, где сказано: «В процессе доказыва­ния запрещается использовать результаты оперативно-розыскной деятель­ности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательст­вам настоящим Кодексом». Таким образом, от противного можно сделать вывод о том, что при соблюдении процессуальной процедуры результаты ОРД в доказывании по уголовным делам использоваться могут².

1.2. Пробелы в законодательстве об оперативно-розыскной деятельности и их последствия

Ни в ФЗ об ОРД (ч. 1 ст. 6), ни в иных открытых нормативных право­вых актах не изложено определения конкретных видов ОРМ, а обозначены только их названия. В этих актах не приведены правила обязательного по­рядка их осуществления, полного состава участников, способов закрепле­ния результатов; не даны названия и формы составляемых в ОРД докумен­тов и т.д.

Понятия видов ОРМ, отдельные требования к их проведению и доку­ментированию изложены в секретных нормативных правовых актах МВД России, ФСБ России, ФСКН России и других оперативно-розыскных орга­нов. Однако, во-первых, эти требования сформулированы довольно кратко; во-вторых, они чаще имеют слишком обобщенный или рекомендательный характер; в-третьих, следователи, прокуроры, судьи, адвокаты и другие участники уголовного судопроизводства, как правило, не имеют доступа к этим нормативным правовым актам.

Этот пробел в законодательстве влечет различные, в том числе нега­тивные, последствия. Одно из них — самое широкое разнообразие и проти­воречивость практики в регионах по поводу проведения ОРМ; оценки до-

Однако именно «может повлечь», а не «должно повлечь». См. гл. 5 настоящего издания. См., например: Соловьев А.Б. Доказывание по Уголовно-процессуальному кодексу Россий­ской Федерации (досудебные стадии). — М, 2003. — С. 90.

7

пустимости тех или иных действий в их рамках; составления итоговых документов и т.д.

Суды различных регионов России также неоднозначно подходят к вопросу о допустимости доказательств, полученных на основе результа­тов ОРД. Например, в некоторых регионах отдельные практические ра­ботники и даже оперативные подразделения пытаются сформировать явно порочную практику проведения ОРМ и использования их результатов в доказывании. Так, не прекращаются попытки проводить обследование помещений (в том числе жилых), зданий и сооружений как вид ОРМ (п. 8 ч. 1 ст. 6 ФЗ об ОРД) до возбуждения уголовного дела в порядке, харак­терном для производства обследования. То есть оперативные работники вскрывают помещения без согласия проживающих в них лиц, с примене­нием насилия, присутствующим лицам запрещается покидать место обы­ска. Анализ законодательства, ведомственных инструкций действительно не дает возможности сформулировать однозначный вывод о том, чем, например, отличается оперативное гласное обследование жилого помеще­ния, проводимое на основании судебного решения до возбуждения уго­ловного дела, от обыска такого помещения, проводимого следователем по возбужденному делу.

Часто мероприятия, характерные для оперативного эксперимента (п. 14 ч. 1 ст. 6 ФЗ об ОРД), проводятся под названием «наблюдение» (п. 6 ч. 1 ст. 6). Причина, что называется, лежит на поверхности: проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, преду­преждения, пресечения и раскрытия тяжких (и особо тяжких) преступле­ния, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших (ч. 8 ст. 8), и только на основании поста­новления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД (ч. 7 ст. 8). Между тем наблюдение не требует соблюдения таких условий. Отсутствие в нормативных правовых актах открытого характера определе­ний видов ОРМ, порядка их проведения и способов фиксации результатов позволяет оперативно-розыскным подразделениям при необходимости «производить подмену» одного мероприятия другим.

Суду или стороне защиты для того, чтобы прийти к аргументирован­ному выводу о незаконности такого рода действий, необходимо как мини­мум запросить и проанализировать секретные ведомственные инструкции. Очевидно, что даже мысль об этом приходит в голову не каждому, не гово­ря уже о необходимости преодоления сложностей организационного харак­тера. В то же время реальные и эффективные средства проверки законности осуществления ОРД имеются у надзирающих прокуроров¹.

¹ См. приказ Генерального прокурора РФ от 25 апреля 2000 г. № 56 «Об организации надзора за исполнением Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».