Материал: Гармаев Ю.П. Использование результатов ОРД при расследовании УД о взяточничестве

1.3. Допустимо ли участие следователя (дознавателя, прокурора)

в проведении оперативно-розыскного мероприятия?

Следователь, дознаватель, должностные лица органов прокуратуры не вправе принимать непосредственное участие в проведении ОРМ (в нашем случае оперативном эксперименте). Основных причин две:

1. эти участники уголовного процесса не входят в перечень подразде­ лений, имеющих право осуществлять ОРД (ч. 1 ст. 13 ФЗ об ОРД).

2. если следователь так или иначе участвовал при проведении ОРМ, например передавал помеченные купюры и технические средства «взятко­ дателю»¹, инструктировал его в отношении порядка передачи денег и т.п., то он может быть признан свидетелем (ст. 56 УПК), что является обстоя­ тельством, исключающим его участие в производстве по уголовному делу (п. 1 ч. 1 ст. 69).

Вместе с тем не исключено участие следователя в планировании ОРМ, консультировании работников оперативно-розыскных подразделений по вопросам их проведения, закрепления результатов, перспектив последую­щего использования и т.д. Личный следственный опыт автора показывает, что очень часто следователю приходится буквально самому готовить про­екты соответствующих документов, поскольку лица, уполномоченные к их подписанию, далеко не всегда способны их грамотно составить.

' В разных регионах лицо, непосредственно передающее предмет взятки взяткополучателю, называют по-разному, например «закупной», «торпеда», «датчик».

9

II. Особенности

представления результатов

оперативно-розыскной

деятельности следователю, прокурору, в суд

2.1. Общие сведения о порядке представления

результатов оперативно-розыскной деятельности

1. В соответствии с ч. 3 ст. 11 ФЗ об ОРД представление результатов ОРД следователю, органу дознания, в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными правовыми актами.

Таким ведомственным нормативным актом, в частности, является Ин­струкция «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд» (далее — Инструк­ция; см. приложение 2 настоящего издания). Она утверждена 13 мая 1998 г. приказом ФСНП России, ФСБ России, МВД России, ФСО России, ФПС России, ГТК России, СВР России № 175/226/336/201/286/410/56 и согласо­вана с Генеральной прокуратурой РФ. Инструкция носит открытый харак­тер и опубликована в различных открытых источниках¹.

При анализе перечня приказов различных оперативно-розыскных ор­ганов, подписавших Инструкцию, нетрудно заметить, что этот документ не регулирует деятельность оперативных подразделений ФСКН России, так как Инструкция не подписана Директором ФСКН России (на момент при-

См., например, правовую базу «Консультант Плюс». См. также: Новые правила документирования результатов оперативно-розыскной деятельности: Справоч. пособие /Авт.-сост. А.Ю. Шуми­лов. — 2-е изд., испр. и доп. — М, 2000.

10

нятия Инструкции этого оперативно-розыскного органа не существовало). Между тем секретные ведомственные нормативные акты ФСКН России предъявляют аналогичные требования к представлению результатов ОРД, а потому в методическом плане может использоваться. Если в процессе пред­ставления результатов ОРД нарушены положения Инструкции, это также может исключить перспективу признания допустимыми соответствующих доказательств.

Инструкция регламентирует порядок передачи соответствующих све­дений в четырех случаях:

1. по собственной инициативе органов, осуществляющих ОРД;

2. при выполнении отдельных поручений органа дознания, следователя;

3. по указанию прокурора;

4. по определению суда (п. 2).

Порядок представления результатов ОРД, полученных при исполне­нии запросов международных правоохранительных организаций и правоох­ранительных органов иностранных государств, определяется отдельными нормативными правовыми актами.

Инструкция не регулирует ситуации, когда следователь по собствен­ной инициативе стремится получить предметы и документы, в которых, как ему точно известно, зафиксированы результаты ОРД, имеющие значение для дела, и выносит постановление о производстве выемки. По правилам ч. 3 ст. 183 УПК выемка предметов и документов, содержащих государствен­ную или иную охраняемую федеральным законом тайну, производится следователем с санкции прокурора. Этот способ получения результатов ОРД и введения их в уголовный процесс возможен. Доказательства, полу­ченные на этой основе, при соблюдении всех требований закона, могут быть признаны допустимыми¹.

2. Согласно п. 10 Инструкции представление результатов ОРД разбито на следующие четыре этапа:

1. вынесение руководителем органа, осуществляющего ОРД, поста­ новления о представлении результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд (см. ч. 3 ст. 11 ФЗ об ОРД; см. также образец 3 прило­ жения 1 настоящего издания);

2. при необходимости — вынесение постановления о рассекречива­ нии отдельных оперативно-служебных документов, содержащих государст­ венную тайну;

См., например: Мусаткин А.Н. Об использовании при расследовании данных оперативно-розыскной деятельности //Дальневосточные криминалистические чтения. — Владивосток, 1997. — Вып. 2. — С. 49. С.А. Машков констатирует, что по 1!% изученных им уголовных дел производилась выемка средств фиксации (см.: Машков С.А. Осуществление оперативно-розыскной деятельности при раскрытии фактов взяточничества: история, теория и практика. — Иркутск, 2003. — С. 113).

11

3. оформление сопроводительных документов (см. образцы 4 и 5 приложения 1 настоящего издания);

4. фактическая передача материалов (пересылка по почте, передача с нарочным и т.п.).

2.2. Какие документы приобщаются к уголовному делу?

В практике работы следователей часто возникает вопрос: должны ли быть приобщены к материалам уголовного дела все документы (постанов­ления о представлении результатов ОРД, о рассекречивании отдельных оперативно-служебных документов, содержащих государственную тайну, и сопроводительный документ)? На этот вопрос следует ответить последова­тельно.

В соответствии с п. 17 Инструкции постановление о представлении ре­зультатов ОРД выносится во всех случаях. Однако он подготавливается в одном экземпляре, подписывается руководителем органа, осуществляюще­го ОРД, и приобщается к материалам дела оперативного учета (далее — ДОУ) или соответствующего номенклатурного дела, т.е. для приобщения к уголовному делу не передается.

Это требование Инструкции выполняется практическими работниками далеко не всегда. В литературе неоднократно высказывалось мнение о том, что это требование противоречит законодательству и является недостатком Инструкции, т.е. не обязательно к исполнению.

Отдельные специалисты полагают, что следует выносить это поста­новление в двух экземплярах, при этом второй экземпляр должен направ­ляться прокурору в надзорное производство, поскольку «...необходимо исследование следственными и судебными органами порядка представле­ния результатов оперативно-розыскной деятельности на соответствие тре­бованиям части 3 ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», а для этого субъектам уголовного процесса потребуется убедиться не только в наличии данного постановления, но и ознакомиться с его содержанием и только затем использовать представленные результаты оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам. При этом подлинник решения должен прилагаться к материалам, направ­ляемым следственным или судебным органам, с последующим приложени­ем к уголовному делу»¹.

¹ См , например Ривман ДВ, Молдавский MB Проблемы представления результатов опера­тивно-розыскной деятельности следственным и судебным органам для использования в про­цессе доказывания //Российский следователь. — 2001. — № I. — С 7

12

Изучение уголовных дел о взяточничестве, расследованных органами прокуратуры Республики Бурятия, Иркутской, Сахалинской, Новосибир­ской области, Красноярского, Приморского, Хабаровского краев и ряда других регионов показывает, что следователи чаще всего приобщают дан­ное постановление к материалам уголовного дела . Вот дополнительные аргументы в обоснование такого подхода:

1. Во всяком случае, как отмечают опрошенные работники прокурату­ ры, содержание данного постановления вряд ли можно отнести к сведени­ ям, составляющим государственную тайну, хотя бы потому, что в п. 12—15 Инструкции подробно описана структура и требования к содержанию этого документа.

2. Представляемые в виде справки-меморандума или подлинников оперативно-служебных документов, результаты ОРД, так или иначе, со­ держат сведения, которые вкратце должны быть изложены в названном постановлении.

3. Наличие в деле такого постановления служит дополнительной га­ рантией соблюдения конституционных прав граждан, в том числе прав подозреваемого, обвиняемого на защиту.

4. Следователи считают не лишним наличие в уголовном деле докумен­ та, который может быть проверен и оценен как доказательство («иной доку­ мент» — ст. 84 УПК РФ), в совокупности с другими, собранными по делу.

Практические работники — сторонники противоположной точки зре­ния обосновывают недопустимость передачи следователю (прокурору, в суд) экземпляра постановления следующими аргументами:

1. Необходимость буквального толкования и строгого соблюдения на­ званного требования п. 17 Инструкции.

2. Опасением, что наличие в уголовном деле этого документа может послужить поводом для заявления стороной защиты ходатайств о призна­ нии доказательств, полученных на основе результатов ОРД, недопустимы­ ми. Особенно если в тексте документа допущены ошибки и нарушения требований правовых норм.

Действительно, практика показывает, что значительное количество ошибок, нарушений закона, допускаемых органами, осуществляющими ОРД, отражаются в этом постановлении (наиболее типичные ошибки см. в гл. 4 настоящего издания).

В случае если постановление о представлении результатов ОРД не пе­редается следователю (прокурору, в суд), практическим работникам следу­ет добиваться того, чтобы в сопроводительном письме были максимально

Так, в частности, полагают опытные практические работники прокуратуры Красноярского края — авторы методического пособия (см : Бунев А Ю Бунева И Ю, Новосельцев СП и др. Об особенностях расследования уголовных дел о приготовлении к убийствам, с проведением оперативного эксперимента (инсценировка совершения убийства) —Красноярск, 2002. — С. 12).

13

подробно изложены сведения, необходимые для решения вопроса об ис­пользовании представляемых материалов в доказывании¹.

По смыслу п. 10 Инструкции можно сделать вывод о том, что сопрово­дительный документ, т.е., как правило, сопроводительное письмо за подпи­сью руководителя органа, является документом, который необходимо при­общать к материалам уголовного дела, хотя в законодательстве прямого указания на это нет, как нет и требований к содержанию и форме сопрово­дительного документа. Это обстоятельство могут использовать государст­венные обвинители в рамках судебного разбирательства по всем делам, где легализуются результаты ОРД (см. гл. 5 настоящего издания).

Кроме того, в соответствии с ч. 5 ст. 8 ФЗ об ОРД в случае возбужде­ния уголовного дела в отношении лица, телефонные и иные переговоры которого прослушиваются в соответствии с этим Законом, фонограмма и бумажный носитель записи переговоров передаются следователю для при­общения к уголовному делу в качестве вещественных доказательств.

Все остальные документы, в которых отражаются и на основании ко­торых представляются результаты ОРД, могут приобщаться, а могут и не приобщаться к материалам уголовного дела.

2,3. Классификация документов, составляемых в ходе и по результатам оперативно-розыскных мероприятий

Все документы, имеющие отношение к результатам ОРД, условно можно разделить на следующие три группы:

1. документы, обязательные как к составлению, так и для приобщения к уголовному делу;

2. документы, которые должны быть обязательно вынесены, но не обязательно приобщены к материалам уголовного дела;

3. документы факультативного характера.

К документам, обязательным как к составлению, так и для приобще­ния к уголовному делу, относятся сопроводительный документ (п. 10 Инст­рукции), рапорт оперативника об обнаружении признаков преступления (ст. 143 УПК) и фонограмма и бумажный носитель записи переговоров (ч. 5 ст. 8 ФЗ об ОРД).

¹ Именно поэтому в приложении 1 настоящего издания приведены образцы обоих вариантов сопроводительного письма — расширенный и сокращенный (образцы 4 и 5). По изученным уголовным делам этот документ, как правило, состоял всего из нескольких строк, т.е. пред­ставлял собой сокращенный вариант. Какой из них использовать — вопрос тактики использо­вания результатов ОРД на всех стадиях уголовного судопроизводства, но следует учитывать рекомендации, изложенные в гл. 2.3 и 3.3 настоящего издания.

14

К документам, которые должны быть обязательно вынесены, но не обязательно приобщены к материалам уголовного дела, относятся:

• постановление о проведении оперативного эксперимента;

• постановление о представлении результатов ОРД следователю;

• в случае необходимости рассекретить отдельные оперативно- служебные документы — постановление о рассекречивании (п. 10 Инст­ рукции);

• в случае той же необходимости — план мероприятий по защите све­ дений об органах, осуществляющих ОРД, и безопасности непосредствен­ ных участников ОРМ (п. 16 Инструкции)¹, и др.

Эти документы могут находиться в ДОУ или в соответствующем но­менклатурном деле. Не исключено наличие их копий в наряде прокурора, осуществляющего надзор за ОРД.

Документы факультативного характера могут быть составлены, но за­конодательство не обязывает к этому оперативных работников. Форма и название этих документов строго не регламентированы. Эти документы могут быть переданы, а могут и не передаваться следователю (прокурору, в суд); могут быть приобщены, а могут и не приобщаться к материалам уго­ловного дела. Вопросы «составлять — не составлять», «под каким названи­ем и в какой форме», «передавать — не передавать», «приобщать — не приобщать к уголовному делу» являются не столько правовыми, сколько тактическими (см. гл. 3.3 настоящего издания).

2.4. Формы представления результатов оперативно-розыскной деятельности

Согласно п. 18 Инструкции результаты ОРД могут представляться в виде (форме) обобщенного официального сообщения (справки-меморандума) и подлинников соответствующих оперативно-служебных документов.

Справка-меморандум, как правило, может использоваться лишь для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, в качест­ве ориентирующей информации. Хотя не исключена оценка справки-меморандума в качестве доказательства — «иного документа», если она:

• отвечает требованиям, предусмотренным ст. 84 УПК;

• содержит в том числе сведения, входящие в предмет доказывания (ст. 73);

• имеет указание на источник получения предполагаемого доказательства или предмета, который может стать доказательством;

¹ См, также Федеральный закон от 20 августа 2004 г. № П9-ФЗ «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства».

² О нетрадиционных подходах, связанных с згой формой представления результатов ОРД, см. гл. 3.3 настоящего издания.

15

• содержит данные, позволяющие проверить в условиях судопроизвод­ ства доказательства, сформированные на их основе (п. 7 Инструкции).