Неотработанный аванс в данном случае будет составлять неосновательное обогащение (п. 1 ст. 1102 <consultantplus://offline/ref=5555BC4CA4CF0E1FB4653B707BFBE4E87C35F691DD3D7A21D6F63374F117B72FED3D3DDA9AB76A9CO46DH> ГК РФ), и подрядчик обязан будет вернуть его заказчику и уплатить проценты за пользование чужими денежными средствами на эту сумму (п. 2 ст. 1107 <consultantplus://offline/ref=5555BC4CA4CF0E1FB4653B707BFBE4E87C35F691DD3D7A21D6F63374F117B72FED3D3DDA9AB76A92O46FH> ГК РФ). Существует также судебная практика, согласно которой неотработанный аванс составляет убытки заказчика.
Признание договора незаключенным не является безусловным основанием для отказа в удовлетворении иска о взыскании задолженности за выполненные работы.
Если подрядчик документально подтвердит факт выполнения работы и приемки ее результата заказчиком (представит акты сдачи-приемки работ, подписанные заказчиком), то последний должен будет оплатить результат работы в соответствии со ст. 711 <consultantplus://offline/ref=5555BC4CA4CF0E1FB4653B707BFBE4E87C35F691DD3D7A21D6F63374F117B72FED3D3DDA9AB46D9DO469H> ГК РФ.
Если же внесен аванс, он не будет признан неосновательным обогащением подрядчика (п. 1 ст. 1102 <consultantplus://offline/ref=5555BC4CA4CF0E1FB4653B707BFBE4E87C35F691DD3D7A21D6F63374F117B72FED3D3DDA9AB76A9CO46DH>, п. 2 ст. 1107 <consultantplus://offline/ref=5555BC4CA4CF0E1FB4653B707BFBE4E87C35F691DD3D7A21D6F63374F117B72FED3D3DDA9AB76A92O46FH> ГК РФ).
Если договор исполнялся и неопределенность в отношении его существенных условий, в том числе условия о предмете, у сторон не возникла, договор может быть признан заключенным.
Подрядчик вправе будет требовать оплаты выполненной и принятой работы.
Если заказчик фактически принял работы и не заявил возражения о незаключенности договора до рассмотрения иска о применении договорной ответственности, суд также может признать договор подряда заключенным.
Если договор не признан незаключенным, суд может применить к отношениям сторон его условия и удовлетворить требования подрядчика о взыскании обусловленной договором неустойки по ст. 330 <consultantplus://offline/ref=5555BC4CA4CF0E1FB4653B707BFBE4E87C35F691DF307A21D6F63374F117B72FED3D3DDA9AB46B9AO467H> ГК РФ или процентов за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 <consultantplus://offline/ref=5555BC4CA4CF0E1FB4653B707BFBE4E87C35F691DF307A21D6F63374F117B72FED3D3DDA9AB46592O468H> ГК РФ.
Поскольку задание на проектирование в силу п. 1 ст. 760 <consultantplus://offline/ref=7E74E9EB924A16CBBF02106A1E5109D52CF3E3374B51F867D09FDFE033F810490DDA78EE0EC4A046R2G8H> ГК РФ является существенным условием договора подряда, отсутствие в материалах дела доказательств передачи заказчиком исполнителю технического задания, принятия истцом результата работ либо переписки сторон, где была бы ссылка на конкретные технические задания, свидетельствует о несоблюдении этого условия и, следовательно, о незаключенности договора.
Отсутствие согласованного начального и конечного срока выполнении работ также может быть основании признания договора незаключенным.
Так как сторонами, в нарушение ст. 708 <consultantplus://offline/ref=44F76E4E198A9037E2BE17D32BBFE4260A7851ABC22F99937DEB2DF2D7F659DD0D1AD460BA0D21B2MBWCF>, п. 1 ст. 740 <consultantplus://offline/ref=44F76E4E198A9037E2BE17D32BBFE4260A7851ABC22F99937DEB2DF2D7F659DD0D1AD460BA0D20B1MBW0F> ГК РФ, не согласованы начальный и конечный сроки выполнения работы, а также отсутствует приложение к договору, которым должен определяться перечень и объем подлежащих выполнению плотницких работ (локальный ресурсный сметный расчет), договор подряда признан судом незаключенным.
Заказчик при нарушении сроков выполнения работ вправе потребовать от подрядчика уплату неустойки в размере, указанном в Законе <consultantplus://offline/ref=CFB193365676F09D08AD5432A7C4123C603C8B0500AA7DB8418E6B4A0C7B0FAE3137E5B31DFCC7904B04E> РФ "О защите прав потребителей" (далее - Закон N 2300-1). Условие договора бытового подряда о размере неустойки (0,1% от сметной стоимости работ за день просрочки) является недействительным, поскольку ущемляет права потребителя по сравнению с правилами, установленными законом <consultantplus://offline/ref=CFB193365676F09D08AD5432A7C4123C603C8B0500AA7DB8418E6B4A0C7B0FAE3137E5B31DFCC7904B04E>.
Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда, в качестве прав заказчика в п. 2 ст. 715 <consultantplus://offline/ref=CFB193365676F09D08AD5432A7C4123C603D880104A97DB8418E6B4A0C7B0FAE3137E5B31DFDC5974B0EE> ГК РФ указаны право на отказ от исполнения договора и требование возмещения убытков. Неустойка за нарушение сроков не предусмотрена.
В рассматриваемой ситуации в договоре подряда содержится условие о праве требования заказчиком неустойки за каждый день просрочки в размере 0,1% от общей сметной стоимости работ, если подрядчик нарушает согласованные сроки начала и окончания, промежуточных сроков в договоре не установлено.
Вместе с тем в п. 5 ст. 28 <consultantplus://offline/ref=CFB193365676F09D08AD5432A7C4123C603C8B0500AA7DB8418E6B4A0C7B0FAE3137E5B31DFCC7904B04E> Закона N 2300-1 в отношении последствий нарушения исполнителем сроков выполнения работ предусмотрено следующее. В случае нарушения установленных сроков выполнения работы исполнитель уплачивает потребителю за каждый день (час, если срок определен в часах) просрочки неустойку (пеню) в размере 3% цены выполнения работы, а если цена выполнения работы договором о выполнении работ не определена - общей цены заказа. Договором о выполнении работ между потребителем и исполнителем может быть установлен более высокий размер неустойки (пени).
Так, в частности, судебная коллегия Свердловского областного суда в Определении <consultantplus://offline/ref=CFB193365676F09D08AD4B3CBAC4123C60368A0B04AD7DB8418E6B4A0C470BE> от 17.01.2012 по делу N 33-367/2012 подтвердила решение суда первой инстанции, который при определении неустойки в подобной ситуации обоснованно руководствовался положениями ст. 28 <consultantplus://offline/ref=CFB193365676F09D08AD5432A7C4123C603C8B0500AA7DB8418E6B4A0C7B0FAE3137E5B31DFCC7904B04E> Закона N 2300-1.
Следовательно, в силу указанного в приведенной статье <consultantplus://offline/ref=CFB193365676F09D08AD5432A7C4123C603C8B0500AA7DB8418E6B4A0C7B0FAE3137E5B31DFCC7904B04E> Закона N 2300-1 императивного требования о защите прав потребителя в договоре с ним за 1 день нарушения согласованного срока может быть установлен размер неустойки в пользу потребителя больше 3% от цены работ.
Пунктом 1 ст. 16 <consultantplus://offline/ref=CFB193365676F09D08AD5432A7C4123C603C8B0500AA7DB8418E6B4A0C7B0FAE3137E5B31DFCC4904B0EE> Закона N 2300-1 определено, что условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, признаются недействительными.
Таким образом, в договоре с потребителем содержится условие, которое понижает размер ответственности подрядчика, то есть ущемляет права потребителя, установленные Законом <consultantplus://offline/ref=CFB193365676F09D08AD5432A7C4123C603C8B0500AA7DB8418E6B4A0C7B0FAE3137E5B31DFCC7904B04E> N 2300-1.
Поскольку условие договора о размере неустойки (0,1% за день просрочки) ущемляет права потребителя по сравнению с правилами, установленными законом <consultantplus://offline/ref=CFB193365676F09D08AD5432A7C4123C603C8B0500AA7DB8418E6B4A0C7B0FAE3137E5B31DFCC7904B04E> (не менее 3% за день просрочки), указанное условие является недействительным, потребитель вправе потребовать неустойку, указанную в Законе <consultantplus://offline/ref=CFB193365676F09D08AD5432A7C4123C603C8B0500AA7DB8418E6B4A0C7B0FAE3137E5B31DFCC7904B04E> N 2300-1. В дополнение следует заметить, что п. 6 ст. 13 <consultantplus://offline/ref=CFB193365676F09D08AD5432A7C4123C603C8B0500AA7DB8418E6B4A0C7B0FAE3137E5B31DFCC6964B02E> Закона N 2300-1 предусмотрено, что при удовлетворении судом требований потребителя, установленных законом, суд взыскивает с изготовителя (исполнителя) за несоблюдение в добровольном порядке удовлетворения требований потребителя штраф в размере 50% от суммы, присужденной судом в пользу потребителя.
Заказчик вправе требовать расторжения заключенного договора бытового подряда без оплаты выполненной работы, а также возмещения убытков в случаях, когда вследствие неполноты или недостоверности полученной от подрядчика информации был заключен договор на выполнение работы, не обладающей свойствами, которые имел в виду заказчик (ст. 732 <consultantplus://offline/ref=8F2376CF365AA3C77D579B79308681B4D148A0AA48115A62AF8E8AF4FE728E89670A61EC0F8DCB9D31sFE> ГК РФ).
Изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами или договором Приложение 4).
По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:
) при существенном нарушении договора другой стороной;
) в иных случаях, предусмотренных ГК РФ настоящим Кодексом, другими законами или договором.
Право потребителя на односторонний отказ от исполнения договора прямо предусмотрено действующим законодательством, и юридически значимым при данном отказе является вопрос о расходах, понесенных исполнителем в связи с исполнением обязательства по договору.
Б. обратилась в суд с иском к ООО "С" о защите прав потребителя, ссылаясь на то, что между ними заключен договор купли-продажи и оказания услуг, по условиям которого ответчик обязался в срок от 14 до 45 рабочих дней изготовить и передать ей в собственность двери, антресоли и шкаф. В счет исполнения договора она внесла 40000 руб.
В связи с изменением обстоятельств, вызванных невозможностью оплаты стоимости заказа, истица дважды направляла ответчику письменные уведомления о расторжении договора и просила возвратить ей задаток в 40000 руб. Ответчик, согласившись на расторжение договора, в возврате задатка отказал со ссылкой на пункт 5.1.4 договора.
Решением мирового судьи Б. в удовлетворении иска отказано.
Определением Химкинского городского суда решение мирового судьи оставлено без изменения.
Президиум отменил определение Химкинского городского суда как постановленное с существенным нарушением норм материального и процессуального права.
В соответствии с пунктом 5.1.4 договора, заключенного сторонами, в случае отказа покупателя (заказчика) от исполнения настоящего договора задаток, внесенный в соответствии с пунктом 3.2 договора, возврату не подлежит; оплата задатка не освобождает покупателя (заказчика) от компенсации убытков, понесенных продавцом (исполнителем) в связи с исполнением своей части обязательств по заключенному договору, если такие убытки превышают сумму внесенного задатка.
Отказывая Б. в удовлетворении иска, мировой судья пришел к выводу, что между сторонами по делу заключен договор бытового подряда; сумма, внесенная истицей по договору, является авансом и в силу ст. 717 <consultantplus://offline/ref=95127B820DE0FD39CD696EE0D495E75744682E6C9F1ACFAD045B9EFB170CF8EA7E302327AED95604B9C1F>, 735 ГК РФ, ст. 32 <consultantplus://offline/ref=95127B820DE0FD39CD696EE0D495E757446B29689917CFAD045B9EFB170CF8EA7E302327AED8520EB9CEF> Закона РФ "О защите прав потребителей" не подлежит возврату, поскольку законодатель не предусмотрел право потребителя требовать возврата денежных средств, уплаченных им по договору подряда или возмездного оказания услуг в качестве аванса.
Данный вывод основан на неправильном применении материального закона.
Отметим, что решив отказаться от исполнения договора, подрядчик должен направить заказчику работ уведомление (в письменной форме) об одностороннем отказе от исполнения договора. При этом отказ от исполнения договора будет иметь юридические последствия в виде прекращения договора лишь с момента получения контрагентом такого уведомления.
В силу ст. 32 <consultantplus://offline/ref=95127B820DE0FD39CD696EE0D495E757446B29689917CFAD045B9EFB170CF8EA7E302327AED8520EB9CEF> Закона РФ N 2300-1 от 07.02.1992 "О защите прав потребителей" потребитель вправе отказаться от исполнения договора о выполнении работ (оказании услуг) в любое время при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов, связанных с исполнением обязательств по данному договору. Аналогичное право предоставляет и п. 1 ст. 782 <consultantplus://offline/ref=95127B820DE0FD39CD696EE0D495E75744682E6C9F1ACFAD045B9EFB170CF8EA7E302327AED9550FB9CEF> ГК РФ, согласно которому заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов.
Как следует из содержания приведенных выше норм, они применяются в случаях, когда такой отказ потребителя (заказчика) не связан с нарушением исполнителем обязательств по договору, и возлагают на потребителя (заказчика) обязанность оплатить расходы, понесенные исполнителем в связи с исполнением обязательств по договору. Условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законом или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, признаются недействительными - ч. 1 ст. 16 <consultantplus://offline/ref=95127B820DE0FD39CD696EE0D495E757446B29689917CFAD045B9EFB170CF8EA7E302327AED8570CB9C0F> Закона РФ N 2300-1".
Исходя из смысла приведенных норм, бремя доказывания несения расходов в связи с исполнением обязательств по договору лежит на исполнителе.
Допущенные судом апелляционной инстанции нарушения норм процессуального права явились основанием для отмены данного судебного постановления.
Акт сдачи-приемки работ подтверждает факт выполнения подрядчиком работ по устройству кабельной трассы в установленный дополнительным соглашением к договору срок и в полном объеме. Таким образом, требования п. 1 ст. 740 <consultantplus://offline/ref=44F76E4E198A9037E2BE17D32BBFE4260A7851ABC22F99937DEB2DF2D7F659DD0D1AD460BA0D20B1MBW0F>, ст. 708 <consultantplus://offline/ref=44F76E4E198A9037E2BE17D32BBFE4260A7851ABC22F99937DEB2DF2D7F659DD0D1AD460BA0D21B2MBWCF> ГК РФ подрядчиком соблюдены и возвращать перечисленный аванс он не обязан. Суд не принял довод заказчика относительно невозможности признания факта завершенности работ по причине неподключения объекта к сетям, так как условия договора соответствующего требования не содержат.
.2 Актуальные вопросы совершенствования законодательства о договорах подряда
Правовое обеспечение качества результата строительных работ всегда имело значение как для заказчика, так и для потребителей.
Следует обратить внимание, что вопрос о гарантиях качества особенно важен, когда результат строительных работ используется для личных, семейных, домашних и иных целей, не связанных с предпринимательской деятельностью. Это обусловлено тем, что в отношениях появляется потребитель как "слабая сторона" в экономическом плане, для которой должны быть нормативно предусмотрены повышенные меры защиты.
В связи с этим требуют уяснения вопросы: что сегодня понимать под качеством результата строительных работ, гарантиями качества? насколько предусмотренные законом гарантии качества эффективны? Отметим, что нормативно гарантии качества результата строительных работ закреплены в ст. ст. 755 <consultantplus://offline/ref=297499C6538D191CB05EB48129194F5A3BAD11C20B9BC699569F01386B790E11C8EE315490FF0A61dDr0I>, 756 <consultantplus://offline/ref=297499C6538D191CB05EB48129194F5A3BAD11C20B9BC699569F01386B790E11C8EE315490FF0A66dDrBI> ГК РФ, которые являются достаточно узкими и не отражают всего объема раскрываемого направления. Они касаются лишь сроков обнаружения недостатков, а также действий подрядчика и заказчика при обнаружении недостатков результата строительных работ в пределах и за пределами гарантийного срока. Однако гарантии качества лишь к этому сведены быть не могут, поскольку, с одной стороны, должны носить сдерживающий характер и не допускать со стороны исполнителя работ нарушений условия обязательства в части исполнения по качеству, с другой - при допущенном нарушении предусматривать механизм восстановления права.
Применительно к договору строительного подряда, если результат строительных работ можно использовать по целевому назначению, это еще не означает, что необходимое качество проведенных работ обеспечено. В этой части качество работы должно быть связано с возможностью в течение установленного законом или договором срока соответствовать показателям актов технического нормирования в строительстве.
Встречающиеся предложения при оценке качества исполнения применять объективный стандарт (исполнение среднего качества) вызывают сомнения, поскольку такое исполнение трудно соотнести с принципами реального и надлежащего исполнения обязательства.
Сложно согласиться также с тем, что при оценке качества необходимо вводить дополнительные критерии: способности результата работы соответствовать общественным потребностям, условиям договора, обычаям делового оборота и предъявляемым требованиям, удовлетворять интересы заказчика и не наносить вред окружающей среде.
Это обусловлено тем, что:
а) обычаи делового оборота распространяются только на предпринимательские отношения, однако при строительстве такие отношения вовсе могут отсутствовать;
б) удовлетворять интересы заказчика фактически означает соответствовать условиям договора;
в) не наносить вреда окружающей среде - значит соответствовать требованиям актов технического нормирования.