Материал: Комментарий_Под_ред_Шиткиной_Том_2

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 2) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

порядок прекращения деятельности его членов.

Полномочия членов совета директоров, избираемых кумулятивным голосованием, по общему правилу прекращаются в отношении всех членов совета директоров. При этом, как разъяснил Пленум ВС РФ в п. 15 Постановления N 27 <1>, выбывшим считается член совета директоров, заблаговременно, до заседания данного органа в письменной форме уведомивший общество об отказе от своих полномочий. Голос выбывшего члена совета директоров не учитывается при принятии решений. В связи с этим представляется, что полномочия отдельного члена совета директоров, избираемого кумулятивным голосованием, могут быть прекращены досрочно. Этот вывод, в частности, следует из разъяснений Банка России, в соответствии с которыми устав ООО, являющегося финансовой организацией, может содержать порядок прекращения полномочий как всех, так и отдельных членов совета директоров <2>.

--------------------------------

<1> Отметим, что указанное толкование дано применительно к порядку согласования крупных сделок и сделок с заинтересованностью, однако в практике ему придается более широкое значение.

<2> Письмо Банка России от 6 февраля 2020 г. N ИН-06-14/5 "Об уведомлении Банка России о досрочном прекращении полномочий отдельных членов совета директоров (наблюдательного совета) финансовой организации".

2.4(3). Положение абз. 4 п. 2 ст. 32 Закона об ООО предусматривает, что уставом общества

определяется компетенция председателя совета директоров общества, и, таким образом,

устанавливает дополнительное к п. 2 ст. 12 Закона об ООО требование к содержанию устава. Отметим, что председатель совета директоров не является органом общества. По сути, это член совета директоров, на которого возлагаются задачи созыва, организации проведения и составления протоколов заседаний совета директоров общества, и поэтому вряд ли можно говорить о самостоятельной компетенции председателя совета директоров. При этом очень часто уставы или внутренний регламент о совете директоров, определяющие порядок голосования, устанавливают, что голос председателя совета директоров при равенстве голосов является решающим. Такое положение не противоречит закону и позволяет выходить из тупиковых ситуаций в случае их возникновения.

2.5. Абзац 5 п. 2 ст. 32 Закона об ООО для обеспечения разделения функций совета директоров и исполнительных органов императивно устанавливает следующее ограничение: члены коллегиального исполнительного органа общества не могут составлять более 1/4 состава совета директоров общества. Иное соотношение в персональном составе членов совета директоров приведет к нарушению принципа разделения функции контроля со стороны участников общества, реализуемой путем организации и деятельности совета директоров, и функции управления текущей деятельностью общества, осуществляемой исполнительными органами <1>.

--------------------------------

<1> См., например, Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2011 г.

по делу N А28-3694/2011-130/7.

По этим же причинам лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, не может быть одновременно председателем совета директоров общества. Указанные ограничения соответствуют положениям, содержащимся в п. 4 ст. 65.3 ГК РФ.

2.5(1). В практике корпоративного управления принято подразделять членов совета директоров на исполнительных (состоят в исполнительных органах общества), неисполнительных и независимых.

Под исполнительными директорами Кодекс корпоративного управления (далее - ККУ) <1> понимает членов исполнительных органов общества, управляющей организации общества и (или) лиц, находящихся в трудовых отношениях с обществом или управляющей организацией общества (подп. 100 п. 2.3.3 ККУ).

--------------------------------

<1> Кодекс корпоративного управления одобрен советом директоров Банка России и письмом Банка России от 10 апреля 2014 г. N 06-52/2463 "О Кодексе корпоративного управления", рекомендован к применению акционерными обществами, ценные бумаги которых допущены к организованным торгам. Кодекс приоритетно распространяется на публичные акционерные общества, однако рекомендован к применению также и в обществах с ограниченной ответственностью.

Неисполнительными директорами признаются члены совета директоров, которые не совмещают

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 2) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

работу в совете директоров с работой на какой-либо иной исполнительной должности в обществе.

Независимым директором, согласно п. 2.4.1 ККУ, рекомендуется признавать лицо, которое обладает достаточными профессионализмом, опытом и самостоятельностью для формирования собственной позиции, способно выносить объективные и добросовестные суждения, независимые от влияния исполнительных органов общества, отдельных групп акционеров или иных заинтересованных сторон.

В частности, не может считаться независимым кандидат (избранный член совета директоров), который связан:

-с обществом;

-с существенным участником общества;

-с существенным контрагентом общества;

-с конкурентом общества;

-с государством.

Согласно подп. 109 п. 2.4.2 ККУ в отдельных случаях, которые должны носить исключительный характер, совет директоров при проведении оценки может признать независимым кандидата (члена совета директоров), несмотря на наличие у него каких-либо формальных критериев связанности с обществом, существенным участником общества, существенным контрагентом или конкурентом общества, если такая связанность не оказывает влияния на способность соответствующего лица выносить независимые, объективные и добросовестные суждения.

В 2010 г. понятие "независимый директор" было введено в российское законодательство применительно к независимым директорам, выдвигаемым в советы директоров акционерных обществ с государственным участием <1>, и может быть применимо к обществам с ограниченной ответственностью по аналогии.

--------------------------------

<1> Постановление Правительства РФ от 31 декабря 2010 г. N 1214 "О совершенствовании порядка управления открытыми акционерными обществами, акции которых находятся в федеральной собственности, и федеральными государственными унитарными предприятиями".

Лучшей практикой корпоративного управления является членство в советах директоров независимых директоров, которые, выражая свои независимые профессиональные суждения при принятии советом директоров решений, обеспечивают интересы различных групп участников.

2.5(2). Продолжая тему количественного и персонального состава совета директоров общества, следует указать, что вопрос о персональном составе решается участниками общества самостоятельно. В судебной практике было обращено внимание на диспозитивный характер этой правовой нормы: участники общества, по мнению суда, правомерно определили на свое усмотрение в уставе общества количественный и качественный состав совета директоров, порядок его избрания, а также порядок принятия советом директоров решений по вопросам, отнесенным к его компетенции <1>. Поскольку такой подход не противоречит закону, оспорить данные положения невозможно, так как устав ООО может быть признан недействительным при противоречии его положений только императивным предписаниям законодательства.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 5 мая 2006 г. по делу N А43-25365/2005-1-759.

В то же время применительно к членству в совете директоров в Законе об ООО содержатся ограничения, которые нельзя игнорировать.

2.5(3). Членами совета директоров могут быть только физические лица. Законодательно предусмотрен ряд ограничений, касающихся возможности для отдельных категорий граждан быть

членами советов директоров. Так, не могут быть членами совета директоров члены Совета Федерации и депутаты Государственной Думы, судьи, государственные служащие <1>. Не могут быть членами совета директоров также лица, которым решением (приговором) суда запрещено заниматься данной деятельностью <2>.

--------------------------------

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 2) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

<1> См. подп. "г" п. 2 ст. 6 Федерального закона от 8 мая 1994 г. N 3-ФЗ "О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации"; п. 3 ст. 3 Закона РФ от 26 июня 1992 г. N 3132-1 "О статусе судей в Российской Федерации".

<2> См. ст. 47 УК РФ, ст. 3.11 КоАП РФ.

Также в силу п. 3 ст. 213.30 Закона о банкротстве гражданин, прошедший процедуру банкротства, в течение трех лет с даты завершения в его отношении процедуры реализации имущества или прекращения производства по делу о банкротстве в ходе такой процедуры не вправе занимать должности в органах управления юридического лица (если это кредитная организация - то в течение 10 лет). Аналогичное установленному для кредитной организации ограничение предусмотрено и для страховой организации, негосударственного пенсионного фонда, управляющей компании инвестиционного фонда, паевого инвестиционного фонда и негосударственного пенсионного фонда или микрофинансовой компании, в которых таким гражданам запрещено иным образом участвовать в управлении, что предполагает и запрет на участие в совете директоров.

2.5(4). Помимо ограничений в законе применительно к некоторым корпоративным организациям со специальной или исключительной правоспособностью устанавливаются общие правила подбора кандидатов в члены совета директоров. Законодательство устанавливает ряд требований и ограничений относительно лиц, которые могут входить в совет директоров таких организаций. Например, Закон о рынке ценных бумаг устанавливает дополнительные требования к членам органов управления, включая совет директоров, организаций - профессиональных участников рынка ценных бумаг. Специальные требования к членам органов управления предусмотрены законодательством применительно к корпорациям, осуществляющим деятельность в банковской, инвестиционной, страховой сферах, и к другим финансовым корпорациям <1>.

--------------------------------

<1> См. комментарий к п. 2 ст. 1 Закона об ООО.

2.5(5). В Законе об ООО не содержится перечень прав и обязанностей членов совета директоров общества. Этот недостаток восполняется положениями Гражданского кодекса. Согласно абз. 2 п. 4 ст. 65.3 ГК РФ члены коллегиального органа управления корпорации имеют право:

-получать информацию о деятельности корпорации и знакомиться с ее бухгалтерской и иной документацией;

-требовать возмещения причиненных корпорации убытков;

-оспаривать совершенные корпорацией сделки по основаниям, предусмотренным ст. 174 ГК РФ или законами о корпорациях отдельных организационно-правовых форм, и требовать применения последствий их недействительности, а также требовать применения последствий недействительности ничтожных сделок корпорации в порядке, установленном п. 2 ст. 65.2 ГК РФ.

Для реализации компетенции совета директоров члены совета также имеют право участвовать в работе совета директоров, голосовать по вопросам, отнесенным к компетенции совета, требовать созыва заседания, получать необходимую информацию о деятельности общества.

Права членов совета директоров в соответствии с законом определяются в уставе и внутренних документах общества, прежде всего в положении о совете директоров. Например, в уставе и внутренних документах может быть определен порядок деятельности совета директоров, в том числе полномочий члена совета директоров на получение информации о финансово-хозяйственной деятельности общества. Члены совета директоров должны быть ознакомлены с информацией о деятельности общества в объеме тех материалов, которые непосредственно касаются повестки дня заседания совета директоров. Данные материалы должны содержать необходимую и достаточную информацию для принятия решения по вопросам, выносимым на рассмотрение совета директоров общества. Чем более подробные правила будут сформированы в уставе, тем меньше возможностей будет для злоупотреблений со стороны недобросовестных участников корпоративных правоотношений <1>. Члены совета директоров обязаны сохранять конфиденциальную информацию, ставшую им известной в связи с членством в совете директоров, под угрозой привлечения к имущественной ответственности за ее разглашение. Для обеспечения ответственности членов совета директоров за разглашение информации общество обязано обеспечить надлежащий режим коммерческой тайны (издать внутренний документ, обеспечить конфиденциальность информации путем проставления соответствующего грифа, путем предоставления доступа к информации с использованием паролей, обеспечения условий для хранения конфиденциальной

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 2) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

информации и пр.).

--------------------------------

<1> См. Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2013 г. N

15АП-3240/2013 по делу N А32-31472/2012.

2.5(6). Комментируемая статья не касается вопроса организации и деятельности комитетов советов директоров, однако считаем целесообразным остановиться на этой теме, поскольку во многих крупных обществах с ограниченной ответственностью при советах директоров по аналогии с акционерными обществами в качестве вспомогательных структурных образований совета директоров для предварительного рассмотрения вопросов, относящихся к компетенции совета директоров, создаются комитеты совета директоров. Комитеты не являются органами общества, их решения носят рекомендательный характер, способствуя при этом росту эффективности деятельности совета директоров, повышению качества разработки проектов решений и предварительному согласованию позиций членов совета директоров.

Для обществ с ограниченной ответственностью в отличие от публичных акционерных обществ, где в обязательном порядке должны создаваться комитеты по аудиту, перечень комитетов определяется самим советом директоров ООО в зависимости от стоящих перед ним задач.

Комитет по кадрам и вознаграждениям может определять критерии подбора кандидатов для избрания в состав совета директоров, а также кадров для исполнительных органов, осуществлять оценку независимости членов совета директоров, разрабатывать систему оценки и мотивации деятельности членов совета директоров, высшего менеджмента общества.

Комитет по аудиту, в частности, предварительно рассматривает вопросы, связанные с контролем за финансово-хозяйственной деятельностью общества, с оценкой независимости аудитора общества, отсутствием у него конфликта интересов, а также с оценкой качества проверки бухгалтерской (финансовой) отчетности общества.

Комитет по стратегии отвечает за подготовку решений совета директоров по вопросам стратегического развития общества, в том числе утверждения инвестиционной программы, маркетинговой политики.

Общества с ограниченной ответственностью при создании и организации деятельности комитетов могут руководствоваться рекомендациями на этот счет ККУ (ст. 2.8). Так, ККУ рекомендует назначать председателями комитетов, а желательно и формировать весь их состав из числа независимых директоров. Особенно жесткие требования рекомендуется предъявлять к персональному составу комитета по аудиту, который желательно формировать из числа независимых членов.

Определяя место комитетов совета директоров в системе корпоративного управления, следует еще раз подчеркнуть, что они не являются органами общества, а также не могут принимать решения или действовать от имени совета директоров, реализуя его компетенцию. Комитеты осуществляют вспомогательные функции, способствующие повышению эффективности деятельности совета директоров: рассматривают материалы, делают заключения, представляют проекты решений.

2.6. Абзац 6 п. 2 комментируемой статьи указывает на возможность выплаты вознаграждения членам совета директоров. По решению общего собрания участников общества членам совета директоров общества в период исполнения ими своих обязанностей могут выплачиваться вознаграждения и (или) компенсироваться расходы, связанные с исполнением указанных обязанностей. Размеры указанных вознаграждений и компенсаций устанавливаются решением общего собрания участников общества.

Кодекс корпоративного управления содержит рекомендации, связанные с выплатой вознаграждения членам совета директоров. В частности, в п. 4.1 ККУ указано, что уровень выплачиваемого обществом вознаграждения должен быть достаточным для привлечения, мотивации и удержания лиц, обладающих необходимой для общества компетенцией и квалификацией. При этом обществу следует избегать большего, чем это необходимо, уровня вознаграждения. Как указано в п. 4.2 ККУ, система вознаграждения членов совета директоров должна обеспечивать сближение финансовых интересов директоров с долгосрочными финансовыми интересами акционеров.

Интересно отметить, что ККУ, будучи собранием лучших практик корпоративного управления, рассматривает в качестве предпочтительной формы фиксированное годовое вознаграждение членов совета директоров (п. 4.2.1), не "привязанное" к выполнению бюджетных показателей. Такой подход обусловлен необходимостью обеспечить независимость членов совета директоров и их объективность при

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 2) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

утверждении бюджета общества, показатели которого лежат в основе системы премирования менеджмента за достижение результатов финансово-хозяйственной деятельности общества. Выплата вознаграждения за участие в отдельных заседаниях совета или комитетов совета директоров, по версии ККУ, также нежелательна. Заметим, что в практике российских обществ зачастую совмещается фиксированное вознаграждение за членство в совете директоров с переменной частью, зависимой от результатов финансово-хозяйственной деятельности общества. В отношении членов совета директоров не рекомендуется применение любых форм краткосрочной мотивации и дополнительного материального стимулирования. Как отмечено в одном из судебных актов, сам совет директоров не вправе своим решением устанавливать опционные программы для членов совета директоров, специальные условия для участия в программе членов совета директоров по материальному стимулированию, установленному для сотрудников общества <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 29 января 2013 г. по делу N А56-52257/2011.

Суды, рассматривая вопрос о выплате вознаграждения членам совета директоров, подчеркивают отсутствие у общества обязанности по выплате вознаграждения. Притом что ККУ возлагает на совет директоров разработку политики вознаграждения, по мнению суда, общество не может и не обязано гарантировать выплату вознаграждения в будущем <1>. Указанные действия, как отмечено в этом судебном акте, могут быть расценены как причиняющие обществу и акционерам прямой ущерб, поскольку принимаются обязательства по выплате вознаграждения независимо от результатов финансово-хозяйственной деятельности общества по итогам года.

--------------------------------

<1> Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2014 г. по делу

N А25-304/2013.

Выплата вознаграждения должна быть соразмерной масштабу и финансовым возможностям общества, в обществе должен быть источник для выплаты вознаграждения. В Определении ВС РФ от 29 декабря 2014 г. N 308-ЭС14-1226 указано: "Рассматривая вопрос о возникновении негативных последствий на стороне общества... и его акционеров вследствие принятия оспариваемого решения общего собрания акционеров, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно приняли во внимание предназначение фонда (резерва) сомнительных долгов и правильно указали на то, что обусловленная выполнением управленческих функций выплата вознаграждения председателю совета директоров общества в рассматриваемом случае не имела разумной экономической связи с утвержденной собранием расчетной формулой".

С нашей точки зрения, негативная оценка выплаты членам совета директоров соразмерного вознаграждения должна быть преодолена. Так, Г.В. Цепов справедливо отмечает: "Под воздействием экономического закона специализации труда инвестиционная функция отделилась от управленческой, и образовался... класс лиц, осуществляющих стратегическое управление и способных контролировать деятельность менеджеров. С появлением на рынке профессиональных директоров (в том числе независимых директоров) возникла необходимость оплачивать их труд" <1>.

--------------------------------

<1> Цепов Г.В. Вознаграждение члена совета директоров: контрактный подход // Закон. 2018. N 4. С. 162 - 173; СПС "КонсультантПлюс".

Предварительное рассмотрение вопросов, связанных с формированием эффективной и прозрачной практики вознаграждения, ККУ (п. 2.8.2) рекомендует осуществлять комитету по вознаграждениям, далее по рекомендации совета директоров решение о вознаграждении должно принимать исключительно общее собрание общества.

Наряду с выплатой вознаграждения членам совета директоров могут возмещаться расходы (выплачиваться компенсация), связанные с их деятельностью, - например, компенсация расходов на использование средств связи, транспортных, командировочных расходов и пр. Как указано в ККУ, политику компенсации расходов также должен определять совет директоров, а принимать решение о возмещении расходов - общее собрание участников.

2.1. Согласно п. 2.1 ст. 32 Закона об ООО регулирование компетенции совета директоров ООО

осуществляется диспозитивно - уставом общества в соответствии с Законом об ООО. В Законе