Материал: Комментарий_Под_ред_Шиткиной_Том_2

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 2) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

перечислены вопросы, которые уставом общества могут быть отнесены к компетенции совета директоров:

1)определение основных направлений деятельности общества;

2)образование исполнительных органов общества и досрочное прекращение их полномочий, а также принятие решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю, утверждение такого управляющего и условий договора с ним;

3)установление размера вознаграждения и денежных компенсаций единоличному исполнительному органу общества, членам коллегиального исполнительного органа общества, управляющему;

4)принятие решения об участии общества в ассоциациях и других объединениях коммерческих организаций;

5)назначение аудиторской проверки, утверждение аудитора и установление размера оплаты его

услуг;

6)утверждение или принятие документов, регулирующих организацию деятельности общества (внутренних документов общества);

7)создание филиалов и открытие представительств общества;

8)решение вопросов об одобрении сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, в случаях, предусмотренных ст. 45 Закона об ООО;

9)решение вопросов об одобрении крупных сделок в случаях, предусмотренных ст. 46 Закона об

ООО;

10)решение вопросов, связанных с подготовкой, созывом и проведением общего собрания участников общества.

В подп. 11 п. 2.1 ст. 32 Закона об ООО указано на открытый перечень вопросов, которые могут быть отнесены к компетенции совета директоров. В компетенцию совета директоров могут входить

"иные предусмотренные Законом об ООО вопросы, а также вопросы, предусмотренные уставом общества и не отнесенные к компетенции общего собрания участников общества или исполнительного органа общества". В комментируемой норме также отсутствует указание на исключительность компетенции

совета директоров. Таким образом, содержащийся в Законе об ООО перечень вопросов компетенции совета директоров общества с ограниченной ответственностью является примерным. Уставом общества соответствующие положения должны быть конкретизированы.

2.1(1). Одной из возможностей современного корпоративного законодательства является свобода

формирования компетенции органов управления в непубличной корпорации. В соответствии с подп. 1 п. 3

ст. 66.3 ГК РФ по решению участников (учредителей) непубличного общества, принятому единогласно, в устав общества могут быть включены положения о передаче на рассмотрение коллегиального органа управления общества (п. 4 ст. 65.3 ГК РФ) или коллегиального исполнительного органа общества вопросов, отнесенных законом к компетенции общего собрания участников хозяйственного общества, за исключением вопросов:

-внесения изменений в устав хозяйственного общества, утверждения устава в новой редакции;

-реорганизации или ликвидации хозяйственного общества;

-определения количественного состава коллегиального органа управления общества (п. 4 ст. 65.3 ГК РФ) и коллегиального исполнительного органа (если его формирование отнесено к компетенции общего собрания участников хозяйственного общества), избрания их членов и досрочного прекращения их полномочий;

-увеличения уставного капитала общества с ограниченной ответственностью непропорционально долям его участников или за счет принятия третьего лица в состав участников такого общества;

-утверждения не являющихся учредительными документами внутреннего регламента или иных внутренних документов (п. 5 ст. 52 ГК РФ) хозяйственного общества.

Решение о распределении компетенции между общим собранием и советом директоров принимается единогласно.

2.1(2). Как можно видеть из приведенного в п. 2.1 ст. 32 Закона об ООО перечня вопросов, совет

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 2) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

директоров хозяйственного общества - это орган управления, совмещающий контрольные функции и функции стратегического управления деятельностью общества. Так, например, вопросы, приведенные в подп. 2, 3, 5, 10 п. 2.1 комментируемой статьи, указывают на наличие у совета директоров контрольных

функций, а названные в подп. 1, 4, 6, 7 - функций стратегического управления деятельностью общества

.

Значимые функции совета директоров - разработка стратегии развития общества, обеспечение прав и законных интересов участников, осуществление постоянного контроля за деятельностью исполнительных органов общества.

Как определено в ККУ, совет директоров устанавливает основные ориентиры деятельности общества на долгосрочную перспективу, оценивает и утверждает ключевые показатели деятельности и основные бизнес-цели общества, оценивает и одобряет стратегию и бизнес-планы по основным видам деятельности общества. ККУ к вопросам дополнительной компетенции совета директоров, в частности, рекомендует отнести утверждение финансово-хозяйственных планов, бюджетов, инвестиционных программ, утверждение условий договора с единоличным исполнительным органом (как это следует из подп. 2 п. 2.1 ст. 32 Закона об ООО, совет директоров уполномочен на утверждение договора только с управляющим, в то время как столь же важное значение имеет и утверждение условий договора с директором).

2.1(3). Определенную проблему представляет возможность дублирования функций общего собрания участников общества и совета директоров. Ни ст. 32, ни ст. 33 Закона об ООО не содержат формального запрета "дублирования" функций общего собрания и совета директоров. Таким образом, теоретически одно и то же полномочие может согласно уставу принадлежать и совету директоров, и общему собранию. Ряд исследователей полагают, что подобное "удвоение" не имеет юридической силы (т.е. не влечет возникновения полномочий у совета директоров в случае, если такие же полномочия не исключены из компетенции общего собрания участников общества) <1>. Сторонники иной точки зрения исходят из необходимости дополнения Закона оговоркой о том, что неисключительные полномочия общего собрания участников общества (подп. 1, 3, 4, 8 - 10 п. 2.1 ст. 32 Закона об ООО) относятся к компетенции общего собрания, если уставом не предусмотрена передача их совету директоров <2>.

--------------------------------

<1> См.: Могилевский С.Д. Актуальные проблемы образования органов акционерных обществ и формирования их компетенции // Налоги (газета). 2006. N 12, 13; СПС "КонсультантПлюс".

<2> Бойко Т.С. Защита прав и интересов миноритарных участников непубличного общества в праве России, США и Великобритании. М.: Статут, 2019; СПС "КонсультантПлюс".

Более обоснованным, с нашей точки зрения, является именно второй подход, так как он полностью исключает вероятность дедлока (взаимного блокирования деятельности со стороны общего собрания участников общества и совета директоров). Также на практике возникают вопросы при наделении совета директоров компетенцией исполнительного органа. С одной стороны, по смыслу закона, такой способ распределения компетенции между органами управления обществом не запрещен, с другой - в случаях отсутствия сформированного совета директоров "исполнительные" полномочия окажутся заблокированными <1>.

--------------------------------

<1> Там же.

По нашему мнению, четкое закрепление полномочий органов общества в его уставе без какого бы то ни было дублирования - залог эффективного правового обеспечения деятельности общества.

2.1(4). Закон об ООО не содержит положений о порядке принятия решений на заседаниях совета директоров ООО - этот вопрос оставлен на усмотрение участников общества. Кворум для проведения заседания совета директоров определяется уставом, но не должен быть менее половины от числа избранных членов совета. Решения совета директоров принимаются большинством голосов, если уставом общества не предусмотрено иное, на заседании совета директоров общества каждый член совета директоров обладает одним голосом. Уставом общества может быть предусмотрено право решающего голоса председателя совета директоров в случае равенства голосов членов совета директоров при принятии решения. Порядок созыва и проведения заседаний совета директоров, организация работы совета директоров могут быть регламентированы внутренним документом общества.

Решение совета директоров в соответствии с п. 103 Постановления Пленума ВС РФ N 25 относится к решениям собрания, а значит, в отношении порядка принятия и обжалования решения совета директоров

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 2) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

применяются все правила, установленные для решений гражданско-правового сообщества (гл. 9.1 ГК РФ).

2.2. Как указано в п. 2.2 ст. 32 Закона об ООО, в случае, если решение вопросов, связанных с подготовкой, созывом и проведением общего собрания участников общества, отнесено уставом общества к компетенции совета директоров, исполнительный орган общества приобретает право требовать проведения внеочередного общего собрания участников общества. Данное положение направлено на то, чтобы право исполнительного органа на созыв общего собрания не было заблокировано по причине того, что уставом решение вопросов, связанных с его созывом, отнесено к компетенции совета директоров.

Заметим, что по общему правилу требование о проведении общего собрания, направленное обществу, подлежит рассмотрению исполнительным органом (п. 2 ст. 35 Закона об ООО) <1> и только в случае, если это предусмотрено уставом общества, - советом директоров (подп. 10 п. 2.1 ст. 32 Закона об

ООО).

--------------------------------

<1> Согласно абз. 2 п. 2 ст. 35 комментируемого Закона исполнительный орган должен рассмотреть его и принять решение о проведении или об отказе в проведении собрания в течение пяти дней с даты получения требования. Если принято решение о проведении собрания, то оно должно быть проведено не позднее чем через 45 дней со дня получения требования (п. 3 ст. 35 Закона об ООО).

3. В п. 3 комментируемой статьи установлено, что в случае, если члены органов управления не являются участниками общества и потому не участвуют прямо в формировании воли корпорации путем участия в голосовании на общем собрании, они обладают правом совещательного голоса. Такое право предоставлено также лицу, осуществляющему функции единоличного исполнительного органа общества.

В этой связи интересно рассмотреть также изменения ТК РФ применительно к порядку обсуждения вопросов на заседании совета директоров, внесенные Федеральным законом от 3 августа 2018 г. N 315-ФЗ "О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации в целях обеспечения участия представителей работников в заседаниях коллегиального органа управления организации". В соответствии с указанным Законом федеральными законами, учредительным документом организации, внутренним регламентом, иным внутренним документом организации, коллективным договором, соглашениями может устанавливаться право представителей работников на участие в заседаниях коллегиального органа управления организации с правом совещательного голоса.

Ни в комментируемой статье Закона об ООО, ни в ТК РФ не раскрывается содержание права совещательного голоса. Из общих представлений очевидно, что совещательный голос формально не имеет юридической силы и прямо не влияет на результат голосования, однако лицо, имеющее авторитет в силу своего статуса члена органа управления, способно перед голосованием убедить лиц, обладающих правом голоса, в принятии того или иного решения. В этом ключе формируется и судебная практика. Так, в одном из решений суд указал, что "право на совещательный голос в силу п. 3 ст. 32 Закона N 14-ФЗ, п. 8.2 Устава общества означает ограничение участия в собрании консультативными функциями. Само по себе указанное право не наделяет исполнительный орган статусом участника общества, являющегося членом высшего органа управления - собрания участников общества, имеющего право принимать решения по вопросам, отнесенным к ведению общего собрания участников общества" <1>. Как указано в другом судебном акте, обладание совещательным голосом не дает права голосовать во время общего собрания <2>. Оно позволяет членам органов управления высказываться, фиксировать свое мнение в протоколе и в последующем использовать данный факт для освобождения от гражданско-правовой ответственности за бездействие при причинении обществу убытков.

--------------------------------

<1> Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 июля 2018 г. N

17АП-8083/2018-ГК по делу N А60-69641/2017.

<2> Определение ВС РФ от 2 марта 2020 г. N 302-ЭС20-1958 по делу N А58-5241/2014.

Применительно к праву обжалования решения лицом с совещательным голосом следует отметить, что, поскольку действующим законодательством право на обжалование решений совета директоров общества предоставлено только участнику такого общества, лицо с совещательным голосом не обладает возможностью такое решение оспаривать <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 апреля 2019 г. N

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 2) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

09АП-12072/2019 по делу N А40-226022/18.

Заканчивая комментарий п. 3 ст. 32 Закона об ООО, отметим, что право совещательного голоса, предоставляемого единоличному исполнительному органу и членам коллегиального исполнительного органа, - специфика правового регулирования деятельности органов общества с ограниченной ответственностью. В непубличном акционерном обществе право членов совета директоров участвовать в общем собрании с правом совещательного голоса не предусмотрено.

4. Пункт 4 ст. 32 Закона об ООО определяет возможные модели исполнительных органов общества с ограниченной ответственностью, обзорно очерчивает их функции, а также устанавливает подотчетность исполнительных органов вышестоящим органам корпорации.

Как определено в комментируемом пункте, руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества или единоличным исполнительным органом общества и коллегиальным исполнительным органом общества. Следовательно, в обществе с ограниченной ответственностью могут быть два варианта состава исполнительных органов: 1) наличие только единоличного исполнительного органа; 2) наличие как единоличного, так и коллегиального исполнительного органа. Таким образом, обязательным органом управления ООО наряду с общим собранием участников является единоличный исполнительный орган. В своих решениях и действиях он подотчетен общему собранию участников, а в случае наличия совета директоров - также и совету директоров.

Единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор, президент и др.) избирается общим собранием участников общества на срок, определенный уставом общества, если уставом общества решение этих вопросов не отнесено к компетенции совета директоров (ст. 40 Закона об ООО).

Все действия общества с ограниченной ответственностью как коллективного субъекта права опосредованы и выражаются в действиях его волеизъявляющего органа, который в силу закона и устава общества представляет это общество в отношениях с третьими лицами, выступает от его имени. Как указано в комментируемом пункте, единоличный исполнительный орган осуществляет руководство текущей деятельностью общества. В судебной практике сложился подход, согласно которому к такой деятельности в том числе относится заключение сделок, хранение разного рода документации, контроль за работой подразделений и сотрудников общества. Например, при разрешении конкретных споров суды часто исходят из того, что именно директор организует ведение и хранение бухгалтерских, других финансово-хозяйственных, иных документов и имущества общества; документы и имущество общества подлежат передаче новому директору в случае его смены <1>.

--------------------------------

<1> См. Определения ВС РФ от 24 июля 2019 г. N 305-ЭС19-11557 по делу N А40-270960/2018; от 28

марта 2019 г. N 306-ЭС19-1282 по делу N А49-1347/2018; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 20 марта 2020 г. N Ф05-3833/2020 по делу N А40-49425/2019 и др.

5. Для повышения профессионализма деятельности общества, а также в связи с личной юридической ответственностью членов совета директоров передача права голоса членом совета директоров общества иному лицу, в том числе другому члену совета, не допускается. Действительно, для обеспечения эффективности деятельности совета директоров важны личность участника заседания, его профессиональная компетенция, знания и опыт.

Решения совета директоров принимаются на его заседаниях, проводимых как путем непосредственного присутствия членов совета директоров в месте проведения заседания, так и в дистанционном формате с применением технологий связи.

Вслучаях, предусмотренных уставом или внутренними документами общества, они также могут приниматься с учетом письменного мнения члена совета директоров общества, отсутствующего на

заседании совета директоров, а также заочным голосованием. Возможность учета письменного мнения члена совета директоров по вопросам повестки дня заседания совета директоров значительно облегчает проблему обеспечения кворума заседания совета директоров, при этом не лишает членов совета директоров возможности лично прибыть на заседание и участвовать в обсуждении.

Впрактике вопрос личного участия в деятельности совета директоров поднимался в связи с досрочным прекращением полномочий члена совета директоров, который не посещал заседания, но требовал выплаты вознаграждения. Рассматривая заявленные требования, суд указал, что начиная с даты увольнения истца с должности председателя правления [член совета директоров являлась также

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 2) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

председателем правления] истец фактически прекратил участие в работе совета директоров общества - не участвовал лично в заседаниях совета директоров, самоустранившись от исполнения обязанностей члена совета директоров. Присутствующий на собраниях совета директоров банка представитель истца по доверенности не был наделен полномочиями члена совета директоров общества, поскольку это исключено п. 5 ст. 32 Закона об ООО <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2019 г. N

02АП-726/2019 по делу N А82-11541/2018.

6. Пункт 6 ст. 32 Закона об ООО посвящен органу контроля за деятельностью общества - ревизионной комиссии (ревизору).

Участники коммерческих корпораций обладают правом на контроль за финансово-хозяйственной деятельностью корпорации, поскольку от ее результатов напрямую зависит возможность осуществления принадлежащего им права на участие в распределении прибыли <1>. Осуществление права на контроль обусловливается не только совершением участником корпорации собственных действий, но и проведением ревизионной комиссией соответствующей проверки. Право на контроль, в частности, предоставляет участнику корпорации возможность требовать проверки финансово-хозяйственной деятельности корпорации со стороны ревизионной комиссии или аудитора.

--------------------------------

<1> Корпоративное право: учебник / А.В. Габов [и др.]; отв. ред. И.С. Шиткина. М.: Статут, 2019 (автор главы - Д.В. Ломакин); СПС "КонсультантПлюс".

6.1. В качестве органа, осуществляющего функции внутреннего контроля, в обществе с ограниченной ответственностью может быть создана ревизионная комиссия в виде коллективного объединения лиц, а также возможно избрание единственного лица в качестве ревизора, который осуществляет контрольные функции единолично.

В соответствии с абз. 1 п. 6 комментируемой статьи в ООО ревизионная комиссия (ревизор) образуется, если это предусмотрено уставом общества, а также в случае, если число участников превышает 15. Так, суды указали, что отсутствие в уставе общества пунктов об избрании ревизора не нарушает прав истца, поскольку согласно п. 6 ст. 32 Закона об ООО образование ревизионной комиссии (избрание ревизора) общества не является обязательным в обществах, имеющих менее 15 участников <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Центрального округа от 2 ноября 2005 г. N А62-9286/2004.

В то же время следует учитывать, что в силу подп. 4 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ обществу с ограниченной ответственностью как непубличной корпорации предоставлено право закрепить в уставе правило о создании ревизионной комиссии исключительно в случаях, предусмотренных уставом, либо отказаться от формирования ревизионной комиссии без установления каких-либо ограничений по численности участников общества. С нашей точки зрения, приоритет в рассматриваемом вопросе имеют положения Гражданского кодекса, поскольку они содержатся в позднее принятом Федеральном законе, регулирующем тот же предмет, а значит, ревизионная комиссия в обществе с ограниченной ответственностью может не создаваться, даже если численность его участников превышает 15.

Вопрос о принятии решения об избрании и досрочном прекращении полномочий ревизионной комиссии (ревизора) общества относится к компетенции общего собрания его участников (п. 2 ст. 33 Закона об ООО). Как указано в абз. 1 п. 6 ст. 32 Закона об ООО, членом ревизионной комиссии (ревизором) общества может быть лицо, не являющееся участником общества.

Количество членов ревизионной комиссии устанавливается уставом общества или определяется общим собранием участников. Участие в ревизионной комиссии носит личный характер (представительство невозможно).

Кандидатуры в члены ревизионной комиссии, на позицию ревизора предлагаются участниками общества. Требования к лицам, выдвигаемым в состав ревизионной комиссии, могут быть предусмотрены уставом общества или внутренним регламентом.

Для сравнения стоит отметить, что в отношении акционерных обществ с государственным участием действует Перечень рекомендуемых компетенций для членов ревизионных комиссий (ревизоров)