Компания Демир, специализирующаяся на производстве одежды с турецким капиталом в Узбекистане, и АК «Узпахтасаноат» подписали соглашение о поставках хлопкового волокна. Согласно соглашению, на первом этапе Узпахтасаноат должен был поставить Демиру 200 тысяч тонн хлопкового волокна к декабрю 2010 года и 400 тысяч тонн в следующем году. Предложение о заключении арбитражного соглашения было направлено компанией Демир в июле 2010 года в АК «Узпахтасаноат». Оферта была принята АК «Узпахтасаноат» 28 августа 2010 года, то есть было подписано арбитражное соглашение. Согласно соглашению, споры между сторонами будут рассматриваться Арбитражным центром Атамекен в Казахстане. В январе 2011 года Демир обратился с иском в Центр Атамекен, что хлопковое волокно, поставляемое АК «Узпахтасаноат», не соответствует условиям контракта, в частности требованиям по качеству. Спор рассматривалась Арбитражным центром Атамекен согласно регламенту ЮНСИТРАЛ в редакции от 15 августа 2010 года.
Участниками рассматриваемого спора являются компания Демир с турецким капиталом в Узбекистане и АК «Узпахтасаноат».
По условию в нашем случае было заключено отдельное арбитражное соглашение, согласно которому споры между сторонами будут рассматриваться Арбитражным центром Атамекен в Казахстане. Однако следует обратить внимание на время заключения арбитражного соглашения: оферта была направлена в июле 2010 года, а принята 28 августа 2010 года.
При этом Арбитражный центр Атамекен, согласно официальным данным, был создан в 2014 году. Отсюда следует, что мы имеем дело с патологическим арбитражным соглашением, то есть соглашением исполнение которого невозможно, поскольку оно ссылается на несуществующий на тот момент арбитражный центр.
Кроме того, помимо той ошибки, что в 2011 году несуществовавший арбитражный центр Атамекен каким-то образом рассматривал возникший между сторонами спор, им был применен регламент ЮНСИТРАЛ в редакции от 15 августа 2010 года, хотя соглашением сторон это не предусматривалось. Согласно статье 1 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, если стороны договорились о том, что споры между ними в отношении какого-либо конкретного правоотношения, независимо от того, носит ли оно договорный характер, будут передаваться на рассмотрение в арбитраж согласно Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ, такие споры подлежат разрешению в соответствии с настоящим Регламентом с такими изменениями, о которых стороны могут договориться.
Предполагается, что стороны арбитражного соглашения, заключенного после 15 августа 2010 года, сослались на Регламент, действующий на дату начала арбитражного разбирательства, если только стороны не договорились о применении конкретного варианта Регламента. Это предположение не применяется, если арбитражное соглашение заключено посредством принятия после 15 августа 2010 года предложения, сделанного до этой даты. (часть 2 статьи 1 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ)1.
Таким образом, поскольку в нашем случае оферта была направлена в июле 2010 года (до принятия Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ в редакции от 15 августа 2010 года), несмотря на то, что принятие оферты было 28 августа 2010 года, при рассмотрении дела арбитраж не мог применять регламент ЮНСИТРАЛ в редакции от 15 августа 2010 года, если стороны изначально не согласовали иное.
Исходя из вышесказанного можно выделить следующие ошибки, допущенные участниками рассматриваемого процесса:
1). Между компаниями Демир и АК «Узпахтасаноат» было заключено патологическое арбитражное соглашение, поскольку на момент его заключения Арбитражного центра Атамекен не существовало (создан в 2014 году).
2). Несуществующий на тот момент Арбитражный центр Атамекен использовал Регламент ЮНСИТРАЛ в редакции от 15 августа 2010 года, что также неправомерно, поскольку использование данного регламента не было предусмотрено арбитражным соглашением, кроме того оферта арбитражного соглашения была направлена до его принятия в июле 2010 года.
Таким образом, с учётом вышеуказанных процессуальных нарушений, допущенных как сторонами, так и арбитражем, рассматривавшим спор, в последующем у сторон могут возникнуть проблемы в процессе исполнения арбитражного решения. Так, согласно пункту 4 части 1 статьи 256 Экономического процессуального кодекса экономический суд отказывает в исполнении арбитражного решения, если состав арбитражного органа или арбитражный процесс не соответствовал соглашению сторон (абзац 5 пункта 1 части 1 статьи 52 Закона Республики Узбекистан «О международном коммерческом арбитраже», статья 5(1)(d) Нью-Йоркской конвенции 1958 г.). В нашем случае, поскольку в арбитражном соглашении был предусмотрен несуществующий на тот момент арбитражный орган, а также не было предусмотрено использование регламента ЮНСИТРАЛ от 15 августа 2010 года, наблюдается явное несоответствие арбитражного процесса арбитражному соглашению, в связи с чем в последующем исполнении арбитражного решения, которое было вынесено по данному делу будет отказано.
Для того чтобы иметь право рассматривать спор, арбитраж должен обладать необходимой для этого компетенцией. Учитывая, что одним из основополагающих принципов международного коммерческого арбитража является принцип добровольности обращения к арбитражному разбирательству, арбитраж компетентен разрешать спор лишь при наличии соответствующего соглашения сторон.
Согласно статье 12 Закона Республики Узбекистан «О международном коммерческом арбитраже» арбитражным соглашением является соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением, независимо от того, носит ли оно договорный характер либо нет. Арбитражное соглашение может быть заключено в виде арбитражной оговорки в договоре или в виде отдельного соглашения в письменной форме.
Многие не уделяют должного внимания составлению арбитражного соглашения, что является огромной ошибкой, поскольку именно от арбитражного соглашения будет зависеть компетенция арбитражного органа, а также весь процесс рассмотрения дела. Невнимательность при составлении арбитражного соглашения приводит к проблемам в установлении юрисдикции арбитража, а также в последующем исполнении арбитражного решения. В этой связи в арбитражном соглашении должны присутствовать следующие обязательные пункты:
договоренность о передаче спора в арбитраж с указанием конкретного существующего арбитражного института или же ad hoc арбитража;
объем арбитражного соглашения, то есть какие споры будут переданы в арбитраж;
отсылка к регламенту и применимому праву;
место и язык арбитража;
количество и порядок выбора арбитров.
Наш случай является классическим примером патологического арбитражного соглашения: «споры между сторонами будут рассматриваться Арбитражным центром Атамекен в Казахстане». Во-первых, указан несуществующий на момент подписания арбитражный институт (см. ответ на первый вопрос). Во-вторых, отсутствуют обязательные пункты о применимом регламенте и праве, языке арбитража, количестве и порядке выбора арбитров, что породило в нашем случае грубые процессуальные нарушения, которые приведут к последующему отказу в исполнении арбитражного решения. В связи с этим арбитражное соглашение играет ключевую роль в нашем кейсе, как и в любом другом, поскольку от него зависит дальнейший процесс рассмотрения споров.
Исходя из положений типового закона ЮНСИТРАЛ «О международном коммерческом арбитраже» международный коммерческий арбитраж базируется на следующих основных принципах:
1. Принцип автономии воли сторон – согласно данному принципу международный коммерческий арбитраж дает сторонам полномочия определять ход процесса. Данный принцип проявляется в назначении арбитров, выборе арбитражного института либо ad hoc, выборе применимого права и регламента т.д.;
2. Принцип автономии арбитражной оговорки. Данный принцип гласит о том, что соглашение об арбитраже рассматривается как соглашение, отдельное от остальной части договора. Так, в случае, если заключенный договор будет признан недействительным, арбитражная оговорка сохраняет свое действие.
3. Принцип компетенции-компетенции. Арбитражный суд обладает компетенцией выносить решение о собственной юрисдикции и определять ее пределы. Данный принцип также находит сове отражение в статье 21 ЗРУ «О международном коммерческом арбитраже»: «арбитражный суд может сам вынести постановление о своей юрисдикции, в том числе по любым возражениям относительно наличия или действительности арбитражного соглашения» (часть 1 статья 21).
4. Территориальный принцип. Согласно это принципу каждое государство имеет юрисдикцию в пределах своих границ и не имеет юрисдикции за ее пределами. Однако одной территориальной привязки недостаточно для определения применимого права, когда в спор вовлечены люди, действия и события, охватывающие несколько юрисдикций.
5. Окончательность и принудительное исполнение арбитражных решений. Отличительной чертой арбитражных решений является их окончательность и обязательность для выполнения сторонами. Так, арбитражное решение не может быть пересмотрено по существу, подлежит принудительному исполнению. Согласно статье 3 Нью-Йоркской конвенции каждое Договаривающееся Государство признает арбитражные решения как обязательные и приводит их в исполнение в соответствии с процессуальными нормами той территории, где испрашивается признание и приведение в исполнение этих решений.
Исходя из условия казуса конкретных нарушений вышеуказанных принципов в нашем случае не наблюдается.
При определении юрисдикции арбитражного суда важно в первую очередь решить вопрос об арбитрабельности спора (возможности быть рассмотренном в международном арбитраже). Спор является неарбитрабельным, когда в соответствии с законодательством определенной страны его объект и предмет не входят в компетенцию международного коммерческого арбитража. Бывают случаи, когда спор арбитрабелен, но не подсуден определенному коммерческому арбитражу исходя из положений арбитражного соглашения.
Согласно статье 16 Типового закона ЮНСИТРАЛ «О международном коммерческом арбитраже» арбитражный суд может сам вынести постановление о своей юрисдикции, в том числе по любым возражениям относительно наличия или действительности арбитражного соглашения. Для этой цели арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, толкуется как соглашение, не зависящее от других условий договора. Вынесение арбитражным судом решения о недействительности договора не влечет за собой ipso jure недействительности арбитражной оговорки. Так, из принципа автономности арбитражного соглашения следует другой фундаментальный принцип международного коммерческого арбитража, который позволяет арбитражу самостоятельно определять собственную юрисдикцию, включая любые возражения относительно наличия или действительности арбитражного соглашения (принцип компетенции-компетенции).
Таким образом, арбитражное соглашение является основой юрисдикции и подсудности международному арбитражу. Однако даже если арбитражная оговорка паталогическая, как в нашем случае, либо же недействительная международный арбитраж самостоятельно решает вопрос юрисдикции в отношении конкретного спора согласно принципу компетенция-компетенции.
Арбитраж ad hoc применяется сторонами, когда они, обсуждая арбитражную оговорку, не могут договориться о выборе той или иной арбитражной институции либо же по каким-либо причинам не хотят передавать свои будущие споры в арбитраж, администрируемый постоянно действующей арбитражной институцией. Главным преимуществом ad hoc арбитража является то, что стороны имеют возможность «приспособить» арбитражный процесс к нюансам своего конкретного дела. При выборе арбитража ad hoc, как правило, стороны согласовывают применение типового регламента ЮНСИТРАЛ.
Сущность процедуры ad hoc заключается в том, стороны сами определяют арбитра, правила и порядок ведения процесса. Для того чтобы прибегнуть к процедуре ad hoc, сторонам достаточно сформулировать соответствующее арбитражное соглашение (оговорку).
Преимуществами арбитража ad hoc являются:
• Экономия расходов
• Гибкость самой процедуры
Недостатками арбитража являются:
• Риск, что стороны не смогут договориться по применяемым арбитражным правилам и кандидатуры арбитра, что может привести к большим затратам, задержкам и необходимости обращения в судебные инстанции. Стороны могут уменьшить риск такого недопонимания путем принятия соглашения о применении процедурных правил одного из арбитражных институтов.
• Гонорар арбитра. Ни одна из сторон не хотела бы «расстроить» арбитра, поэтому может возникнуть ситуация аукциона, при которой каждая из сторон будет стремиться заплатить арбитру больше, чем другая
Стороны, выбирая арбитраж ad hoc, должны быть иметь в виду, эта процедура будет менее затратной и отвечающей требованиям сторон только в том случае, если:
• Между сторонами достаточно высокий уровень взаимодействия
• Стороны уже имеют опыт арбитражной процедуры
• Арбитры, разрешающие дело ad hoc, являются компетентными специалистами
Такие преимущества, как отсутствие административных расходов вкупе с другими описанными выше плюсами, делают ad hoc популярной формой арбитражного разбирательства.
Резюмируя, можно отметить, что если сторонами по нашему делу в арбитражном соглашении было указано об обращении в ad hoc арбитраж, то дело бы могло быть разрешено таким образом. В любом случае этот вариант лучшее, чем указывать несуществующий на момент подписания арбитражный центр.