Признается дискриминационным и оставление без изменения размера оклада работника, подлежащего увольнению по сокращению штата, при обстоятельствах, когда другим работникам, выполнявшим аналогичную работу, оклады были значительно увеличены33.
Статья 3 <consultantplus://offline/ref%3D5561C99293E8D4CB2955196927477BF38ED9377F5E1894205396A6043FAA0A0BC9CC3873D0371002EFs9L> ТК допускает возможность компенсации морального вреда, причиненного нарушением правила о запрещении дискриминации. Размер причиненного морального вреда не зависит от причиненного дискриминацией материального ущерба. При определении его размера учитывается степень физических и нравственных страданий, причиненных дискриминацией, вина лица, допустившего дискриминацию, и иные заслуживающие внимания обстоятельства.
Принцип запрещения дискриминации в сфере труда, закрепленный в ст. 3 <consultantplus://offline/ref%3D5561C99293E8D4CB2955196927477BF38ED9377F5E1894205396A6043FAA0A0BC9CC3873D0371002EFs9L> ТК, выражен в различных правовых нормах (ст. ст. 64 <consultantplus://offline/ref%3D5561C99293E8D4CB2955196927477BF38ED9377F5E1894205396A6043FAA0A0BC9CC3873D0371400EFs1L>, 132 <consultantplus://offline/ref%3D5561C99293E8D4CB2955196927477BF38ED9377F5E1894205396A6043FAA0A0BC9CC3873D0371906EFs9L> ТК РФ и др.). Помимо прямого закрепления в отдельных правовых нормах принцип запрещения дискриминации в сфере труда определяет содержание правовых положений на всех стадиях трудовых отношений. Такая косвенная фиксация этого принципа является характерной чертой трудового права.
Решение рассмотренных вопросов будет способствовать наиболее полной реализации принципов трудового права, совершенствованию трудового законодательства.
Определения Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ по иску инженера- <consultantplus://offline/ref%3D5561C99293E8D4CB2955147A32477BF38EDB3878554DC32202C3A8E0s1L> исследователя <consultantplus://offline/ref%3D5561C99293E8D4CB2955147A32477BF38EDB3878554DC32202C3A8E0s1L> III категории к институту, с которым он состоит в трудовых отношениях, о взыскании заработной платы; по иску работников <consultantplus://offline/ref%3D5561C99293E8D4CB2955147A32477BF38CDC377B5D10C92A5BCFAA06E3s8L> к АООТ "Рязаньгоргаз" о взыскании разницы в заработной плате.
1.3 Дискриминация в области труда и занятий в Российской Федерации
Запрет дискриминации в области труда и занятий - это один из четырех основополагающих принципов Международной организации труда, соблюдение которых, согласно Декларации <consultantplus://offline/ref%3DD4370CEB201D5B918554354441F6B660B4C9C7ABBE1603F5ADFD75D818EAM> МОТ 1998 г., обязательно для всех государств - членов Организации вне зависимости от факта ратификации конкретных конвенций по этому поводу. На международном уровне этому принципу посвящено огромное количество правовых актов, начиная со ст. 2 <consultantplus://offline/ref%3DD4370CEB201D5B918554354441F6B660B7CAC4A2B8185EFFA5A479DA8D85B812EE6F9E32A3A0B6E81BE4M> Всеобщей декларации прав человека 1948 г. Нет никаких сомнений, что запрет дискриминации - это один из важнейших институтов современного международного трудового права.
На национальном уровне законодательство стало регулировать проблемы обеспечения равенства в сфере труда начиная с 50-х годов XX в. В США первым национальным актом, закрепившим равенство в сфере труда и занятий, стал Закон 1963 г. о равной оплате. В настоящее время институт обеспечения равенства в сфере труда занимает в этой стране центральное место среди других вопросов трудового права. Дискриминации посвящено огромное количество законов, судебных решений и юридических исследований. Достаточно сказать, что вышедший в 2007 г. в США учебник о дискриминации в сфере труда насчитывает 3300 страниц. В большинстве экономически развитых стран с рыночной экономикой ситуация похожая: запрет дискриминации в сфере труда и занятий находится в центре правового регулирования труда.
Несмотря на такое обилие правовых актов, судебной практики, внимание прессы и ученых к этой проблеме, говорить о том, что запрет дискриминации - это настолько же очевидный и не допускающий противоречий правовой принцип, как, например, недопущение детского труда, не приходится.
Это связано с такой важнейшей теоретической проблемой антидискриминационного законодательства, как соотношение понятий "равенство прав" и "равенство возможностей".
В качестве исходного пункта для понимания проблемы дискриминации принято пользоваться изречением Аристотеля из "Никомаховой этики" 34 о том, что к схожим вещам следует относиться сходным образом, а к различным - по-разному, в той мере, насколько они различны. Первые законы, касающиеся отмены привилегий еще в XVIII в., достигали лишь первой части этой максимы: устанавливали равное обращение со всеми, т.е. равные права. Проблема, поставленная в середине XX в., заключалась в том, что на самом деле и люди отличаются друг от друга, и жизненные ситуации, в которых они находятся, очень различны. Констатация этого факта подразумевает и различное отношение со стороны законодательства к разным категориям граждан: в той мере, насколько это обусловлено различием граждан, т.е. выполнение второй части идеи Аристотеля35. Антидискриминационное законодательство в современном его понимании возникло в тот момент, когда общество посчитало, что арифметическое равенство прав недостаточно для обеспечения равных возможностей для разных людей. Например, очевидно, что работники с семейными обязанностями могут уделить меньше внимания и времени работе, нежели работники без таковых. Для обеспечения им равных возможностей на рынке труда необходимо, чтобы они обладали дополнительными правами по сравнению с обычными работниками. В такой ситуации равные возможности подразумевают неравные права.
Меры, направленные на достижение реального равенства за счет предоставления преимуществ отдельным категориям граждан, в англоязычных странах принято называть позитивными, или компенсирующими, действиями (англ. - positive/affirmativeaction).
Компенсирующие действия по достижению равенства также принято разделять в зависимости от степени их радикальности. Более слабой формой компенсирующих действий считается обеспечение равенства возможностей, а более сильной - равенства результатов. В первом, "слабом", случае задача государства сводится к предоставлению разным категориям работников одинаковых стартовых позиций. В том случае, если представители защищаемой законом категории не смогут занять те или иные вакансии, государство не будет использовать меры принуждения. Если будет выявлено, что труд защищаемой категории работников в той или иной отрасли хозяйства используется недостаточно, государство будет проводить специальные информационные кампании, адресованные этим работникам и их потенциальным работодателям, предоставлять работодателям, нанимающим их на работу, различные льготы. В случае использования более жесткого подхода - обеспечения равенства результатов - может быть применено принудительное квотирование рабочих мест для этой категории36.
Соответствующая проблематика не была чужда и советскому законодательству. Хотя термин "дискриминация" в советском праве не использовался, трудовое право оперировало таким понятием, как "сочетание единства и дифференциации" в качестве отличительной черты метода правового регулирования труда. Под единством понималось равное применение норм трудового законодательства ко всем работникам, а под дифференциацией - установление специальных норм, в том числе в отношении определенных категорий работников, нуждающихся в особой защите. Можно утверждать, что советское право значительно лучше справлялось с проблемой защиты от дискриминации, нежели это делается в современном российском и в "западном" трудовом праве. И связано это не с какими-то особыми талантами советского законодателя, а с тем простым обстоятельством, что в условиях максимального ограничения договорной свободы применительно к трудовым отношениям у работодателя остается гораздо меньше возможностей для дискриминации работников. Более того, сама мотивация работодателя дискриминировать работника в условиях, когда отсутствует частная собственность на средства производства, минимальна: ведь нуждающиеся в защите категории работников защищаются за счет государства, а не личного кармана работодателя.
При анализе современного российского и западного законодательства и правоприменительной практики, касающихся запрета дискриминации в сфере труда, следует понимать, что они существуют в принципиально разных условиях и под воздействием различных социальных процессов. Соответственно, и проблемы, которые возникают в связи с применением этого законодательства в России и в странах условного Запада, принципиально разные.
Западное антидискриминационное законодательство сформировалось и развивается под мощным идеологическим воздействием США38. В этой стране вплоть до второй половины XX в. в широком обиходе был совершенно дикий и первобытный расизм и сексизм. Советской пропаганде, обличающей угнетение негров в США, ничего не приходилось выдумывать. Нация, построившая свою государственность на почти полном истреблении коренного - индейского - населения, рабстве негров, а после его отмены - на долгих традициях расовой сегрегации, до сих пор с трудом преодолевает свое тяжелое историческое наследие. По мере осмысления несправедливости самых уродливых форм дискриминации в "свободном демократическом" государстве американское общество вырабатывает механизмы противодействия им. Как нередко бывает в таких случаях, общество бросилось из одной крайности в другую: руководствуясь благородной целью защиты находящихся в неблагоприятном положении меньшинств, законодательство и практика стали зачастую переходить грань разумной достаточности. Появился феномен так называемой дискриминации наоборот, когда дискриминироваться стало большинство работников по отношению к защищаемому меньшинству. В связи с этим претензии США на роль "учителя" в отношении установления справедливой системы защиты от дискриминации могут вызвать только недоумение. Ни о каких моральных правах в этом отношении говорить не приходится.
Большую сложность с юридической точки зрения представляет собой вопрос о доказывании факта дискриминации. В "классическом" гражданском судопроизводстве каждая сторона спора обязана доказывать те обстоятельства, на которые она ссылается. В случае дискриминации такое доказывание чрезвычайно затруднено. С целью оказания помощи жертвам дискриминации сначала в США, а потом в ЕС законодательство было изменено таким образом, чтобы перенести бремя доказывания дискриминации на ответчика (кроме случаев уголовного преследования). Летом 2009 г. Россия ратифицировала Европейскую социальную хартию <consultantplus://offline/ref%3DD4370CEB201D5B918554354441F6B660B7CAC4A2B81A5EFFA5A479DA8D18E5M>39. Хотя в самой Хартии ничего не говорится о переносе бремени доказывания по делам о дискриминации, в решениях и заключениях Комитета Совета Европы по социальным правам, который уполномочен рассматривать жалобы по поводу нарушения Хартии, указывалось, что национальное законодательство стран - участниц Хартии <consultantplus://offline/ref%3DD4370CEB201D5B918554354441F6B660B7CAC4A2B81A5EFFA5A479DA8D18E5M> должно предусматривать смягчение бремени доказывания для истца по делам о дискриминации. В других делах прямо указывается, что бремя доказывания должно быть для истца не просто "облегчено", а перенесено на ответчика. Скорее всего, от России в ближайшее время также будут требовать изменения внутреннего законодательства таким образом, чтобы перенести бремя доказывания дискриминации на ответчика.
Особое место в современном западном антидискриминационном законодательстве уделяется дискриминации по признаку пола, или гендерной дискриминации. Причем в гендерной дискриминации выделяются такие формы, как "преследование" или "сексуальное преследование" (англ. - harassment, sexualharassmenf). Защита от этих действий наиболее распространена в законодательстве США и ЕС40. Дополнительно вопрос преследования и насилия на работе отражен в Рамочном соглашении социальных партнеров на уровне ЕС, заключенном по этому поводу в 2007 г. В Директиве ЕС 2006 г. о гендерной дискриминации (N 2006/54/ЕС) под преследованием понимается нежеланное поведение, связанное с полом лица, осуществляющееся с целью или приводящее к унижению достоинства человека, а также создающее запугивающую, враждебную, унизительную или оскорбительную обстановку. Соответственно, под сексуальным преследованием понимается аналогичное поведение сексуального характера в форме "вербальных, невербальных или физических действий". И преследование, и сексуальное преследование включены в понятие дискриминации по смыслу Директивы. Эти нормы очень противоречивы как с точки зрения целесообразности, так и в морально-этическом аспекте. С одной стороны, очевидно, что необходимо защищать работников (прежде всего, женщин) от оскорбляющего их человеческое достоинство поведения коллег. С другой стороны, формулировку этих норм можно понимать (и это происходит на практике) весьма расширительно. Что означает "невербальные действия сексуального характера"? По сути, к таким действиям можно отнести даже взгляд коллеги, оцениваемый каждым совершенно субъективно. А если вспомнить о переносе бремени доказывания, то становится понятно, что такое правовое регулирование может приводить к очень серьезным злоупотреблениям со стороны жертв дискриминации. Попробуйте доказать в суде, что вы не смотрели на коллегу неподобающим образом!
В России социальная ситуация принципиально иная. Общественная психология в отношении дискриминации в большинстве случаев не ушла от восприятия проблемы дискриминации в соответствии с советскими мерками. Для советского общества по уже описанным причинам проблема дискриминации не была в числе существенных. Большинство российских работников также не считают дискриминацию важной проблемой для общества. Между тем свобода трудового договора - это один из неотъемлемых инструментов современного рынка труда в России. Соответственно, и мотивация, и возможности осуществлять дискриминацию у российских работодателей появились. В результате дискриминация в сфере труда стала весьма распространенным явлением. Можно сказать, что тенденции развития антидискриминационного регулирования в России и на Западе противоположны: у нас это набирающий силу и опасность социальный феномен, развивающийся на фоне относительно благополучного прошлого; на Западе - это избыточная защита меньшинств на фоне давних исторических дискриминационных проблем41.
В современном российском законодательстве проблеме дискриминации в сфере труда посвящено всего несколько норм Кодекса42. К ним относятся: общий принцип запрета дискриминации, установленный в ст. 2 <consultantplus://offline/ref%3DD4370CEB201D5B918554354441F6B660B7C9C3ACBF1D5EFFA5A479DA8D85B812EE6F9E32A3A0B6EB1BE0M>. Статья 3 <consultantplus://offline/ref%3DD4370CEB201D5B918554354441F6B660B7C9C3ACBF1D5EFFA5A479DA8D85B812EE6F9E32A3A0B6ED1BE1M>, устанавливающая запрет дискриминации и дающая ее определение; запрет дискриминации установлен в отношении заключения трудового договора (ст. <consultantplus://offline/ref%3DD4370CEB201D5B918554354441F6B660B7C9C3ACBF1D5EFFA5A479DA8D85B812EE6F9E32A3A0B2EF1BE9M> 64 и при оплате труда (ст. 132) <consultantplus://offline/ref%3DD4370CEB201D5B918554354441F6B660B7C9C3ACBF1D5EFFA5A479DA8D85B812EE6F9E32A3A0BFE91BE1M>. Российская судебная практика по вопросам дискриминации находится на начальной стадии развития43. Сложность для судебной практики в России представляет не только отсутствие перенесения бремени доказывания на ответчика44, но и плохое понимание судами того, что же представляет собой дискриминация, поскольку сама эта концепция непривычна для правоприменителя45. Кроме того, грань между дифференциацией и дискриминацией в сфере труда зачастую очень тонка. Некоторые правовые нормы, изначально имеющие целью отразить дифференциацию в сфере труда, признаются высшими судебными органами дискриминационными. То есть российской теории и практике проблема "дискриминации наоборот" тоже не чужда.
Впрочем, проблемы в данном случае существуют не только в связи с подготовленностью судей рассматривать дела о дискриминации в сфере труда, но и с законодательством. В нашей стране, в соответствии со ст. 3 <consultantplus://offline/ref%3DD4370CEB201D5B918554354441F6B660B7C9C3ACBF1D5EFFA5A479DA8D85B812EE6F9E32A3A0B6ED1BE1M> ТК РФ, никто не может быть ограничен в своих правах и свободах и получать какие-либо преимущества по обстоятельствам, не связанным с "деловыми качествами работника". А что можно отнести к деловым качествам? Можно ли, например, пол считать деловым качеством в том случае, если речь идет о найме актера на определенную роль? С точки зрения здравого смысла, очевидно, что да. Если же буквально толковать текст ст. 3 <consultantplus://offline/ref%3DD4370CEB201D5B918554354441F6B660B7C9C3ACBF1D5EFFA5A479DA8D85B812EE6F9E32A3A0B6ED1BE1M> ТК РФ, то, наверное, нет. В п. 10 <consultantplus://offline/ref%3DD4370CEB201D5B918554354441F6B660B7C8C1A8BA155EFFA5A479DA8D85B812EE6F9E32A3A0B4EA1BE5M> Постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" разъясняется, каким образом следует толковать термин "деловые качества". Помимо прочего, под деловыми качествами понимается совокупность "...личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли)". Далее в Постановлении <consultantplus://offline/ref%3DD4370CEB201D5B918554354441F6B660B7C8C1A8BA155EFFA5A479DA8D18E5M> говорится, что работодатель также вправе предъявить "...и иные требования, которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере)". Таким образом, Верховный Суд считает, что при применении этой статьи <consultantplus://offline/ref%3DD4370CEB201D5B918554354441F6B660B7C9C3ACBF1D5EFFA5A479DA8D85B812EE6F9E32A3A0B6ED1BE1M> ТК РФ надо руководствоваться не только деловыми качествами, но и иными, обусловленными спецификой работы46. Строго говоря, ТК РФ не дает оснований для такого толкования: ни о каких иных требованиях, не предусмотренных законом, там не говорится. Верховный Суд в данном случае цитирует ст. 1 <consultantplus://offline/ref%3DD4370CEB201D5B918554354441F6B660B7CAC4ADBE1D5EFFA5A479DA8D85B812EE6F9E32A3A0B6E81BE2M> Конвенции МОТ N 111, в которой как раз речь идет о требованиях, предъявляемых к данной работе. Очевидно, что деловые качества - это объективно присущие тому или иному работнику свойства. Когда речь идет о "требованиях, предъявляемых к работе", то также очевидно, что их определяет сам работодатель. Если работодатель совершенно самостоятельно определяет требования, предъявляемые к той или иной работе, значит, он может формулировать и дискриминационные требования, что сделало бы Конвенцию <consultantplus://offline/ref%3DD4370CEB201D5B918554354441F6B660B7CAC4ADBE1D5EFFA5A479DA8D18E5M> вообще бессодержательной. Таким образом, формулировка ТК <consultantplus://offline/ref%3DD4370CEB201D5B918554354441F6B660B7C9C3ACBF1D5EFFA5A479DA8D18E5M> РФ дает очень узкое определение дискриминации, а формулировка Конвенции N 111, наоборот, очень широкое. Учитывая несовершенство обеих формулировок, Верховный Суд принял соломоново решение, предложив судам использовать обе формулировки.