По нашему мнению, необходимо дополнить УПК РФ новой ст.54.1, в которой следует предусмотреть процедуру допуска представителя к участию в уголовном деле.
Следовательно, с момента предъявления ордера должностному лицу, в чьем производстве находится уголовное или гражданское дело, адвокат приобретает специальную правосубъектность соответственно защитника или представителя.
Отвечая на вопрос о значении ордера в уголовном и гражданском процессе можно сделать вывод, что ордер удостоверяет общие полномочия адвоката, а также предоставляет ему возможность использовать специальные процессуальные права защитника или представителя.
Актуальной проблемой является вопрос о сравнении правовой сущности ордера адвоката и доверенности. Дело в том, что полномочия одного и того же субъекта, например, представителя истца в гражданском процессе, могут быть удостоверены ордером, если представителем является адвокат, либо доверенностью, если в качестве представителя участвует иное физическое лицо. Но и адвокат может представлять доверителя на основании доверенности в тех случаях, когда по закону он не должен иметь ордер на исполнение поручения (п.2 ст.6 Закона об адвокатуре).
В соответствии с п.1 ст.185 ГК РФ доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому для представительства перед третьим лицом. Следовательно, как ордер, так и доверенность удостоверяют полномочия адвоката на исполнение поручения доверителя перед лицом, осуществляющим гражданское или уголовное судопроизводство.
Общим для ордера и доверенности будет и основание для их выдачи, которым является договор поручения между адвокатом и доверителем. Однако называть ордер частным случаем доверенности было бы неверным по следующим причинам. Во-первых, доверенность выдается самим доверителем, а ордер - адвокатским образованием. Во-вторых, доверитель сам определяет в доверенности перечень специальных полномочий из числа предусмотренных законом, которыми наделяется адвокат для выполнения конкретного поручения. Полномочия адвоката, удостоверенные ордером, всегда унифицированы и зависят лишь от того, в качестве какого субъекта он участвует в деле.
Таким образом, ордер адвоката - это самостоятельный правовой документ, на который не распространяются правовые нормы, регулирующие выдачу и действие доверенности.
В настоящее время для осуществления функций представителя в гражданском процессе адвокату может потребоваться и ордер, и доверенность. Ордер необходим для того, чтобы удостоверить статус адвоката и его общие полномочия в качестве представителя, а доверенность наделяет адвоката возможностью использовать для ведения дела определенные (дополнительные) права представителя, перечисленные в ст.54 ГПК РФ, например, право на подписание искового заявления и на предъявление его в суд. Такое двойное удостоверение оправдывается тем, что использование любого из дополнительных полномочий может оказать существенное влияние на исход дела, а представитель должен действовать в соответствии с интересами и волей доверителя. Поэтому решение вопроса о наделении ими представителя справедливо ставится в зависимость от волеизъявления доверителя. На наш взгляд, ст.54 ГПК РФ было бы целесообразно дополнить положением о том, что перечисленные в ней дополнительные права представителя могут быть специально оговорены не только в доверенности, но и в ордере адвоката. Это можно сделать путем перечисления указанных прав на обратной стороне ордера и удостоверения соответствующего волеизъявления доверителя его подписью, заверенной руководителем адвокатского образования. Реализация данного предложения упростит порядок принятия адвокатом поручения по гражданскому делу, а также будет способствовать единообразию процессуальной формы.
Далее остановимся на вопросе о продолжительности действия ордера адвоката. Данный вопрос мы рассмотрим на примере уголовно-процессуального законодательства. Обратимся к двум законодательным положениям: адвокат должен иметь ордер только в случаях, предусмотренных федеральным законом (п.2 ст.6 Закона об адвокатуре); по предъявлении ордера адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника (ч.4 ст.49 УПК РФ).
Из первой предпосылки следует, что при отсутствии в федеральном законе прямой обязанности адвоката предъявить ордер никто не вправе требовать от него представления ордера для удостоверения полномочий. В уголовно-процессуальном законе требование о предъявлении ордера предусмотрено лишь для допуска адвоката к участию в уголовном деле в качестве защитника, т.е. на этапе вступления адвоката в уголовный процесс. Выполнив данную обязанность, адвокат приобретает процессуальный статус защитника и может использовать все его полномочия, сформулированные в ст.53 УПК РФ, в том числе право участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и надзорной инстанций, а также в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора. Из буквального толкования уголовно-процессуального закона следует, что для реализации данного права предоставления нового ордера не требуется. Таким образом, приобщенный к материалам уголовного дела ордер удостоверяет полномочия адвоката в качестве защитника на всех стадиях уголовного судопроизводства. Поэтому "узаконенное" практикой требование к адвокату представлять новый ордер для подтверждения его полномочий в качестве защитника на следующей стадии уголовного процесса, а также при передаче дела от одного органа уголовного судопроизводства другому является неправомерным.
Существует мнение, что обязанность адвоката предъявлять новый ордер на каждую стадию уголовного процесса обусловлена тем, что таким образом подтверждается наличие соглашения на оказание юридической помощи между адвокатом и доверителем, т.е. удостоверяется волеизъявление доверителя на участие адвоката в деле. С данной точкой зрения можно согласиться только в части определения порядка удостоверения полномочий адвоката-представителя, который не имеет самостоятельных полномочий и действует от имени доверителя.
Помимо профессиональных адвокатов в качестве представителей потерпевшего, являющегося юридическим лицом, могут выступать в уголовном деле их органы и представители, имеющие выданную в установленном порядке данным юридическим лицом доверенность для представительства его интересов, либо лица, представляющие интересы юридического лица в силу закона (руководитель и т.д.). Органы юридического лица бывают единоличными и коллегиальными.
Если в процессе выступает орган, то совершенные им действия считаются исходящими от самого юридического лица. Руководители предприятий, организаций, учреждений представляют интересы юридического лица на основании уставов, положений и трудовых отношений. Поэтому от руководителей не требуется доверенности на участие в судопроизводстве. Подтверждением их полномочий в уголовном процессе служат документы, удостоверяющие служебное, должностное положение.
В тех случаях, когда орган юридического лица является коллегиальным, полномочие на ведение дела может быть выдано одному из членов этой коллегии в форме протокольного постановления. Такая точка зрения распространена в гражданско-процессуальной лите - ратуре.
Эти полномочия представляются и в уголовном деле, поскольку положение предприятий, учреждений, организаций, являющихся гражданскими истцами и гражданскими ответчиками, одинаково в гражданском процессе и уголовном судопроизводстве, и форма полномочий не зависит от вида судопроизводства.
Когда представительство возникает на основе родственных отношений, то полномочием представителя в уголовном процессе будет документ, подтверждающий родство. Таким документом может служить паспорт; документом, подтверждающим родственные отношения, также являются решения суда о признании лица отцом или матерью, свидетельство о рождении, в котором указываются родители несовершеннолетнего представляемого. Личность представителя может устанавливаться по служебному удостоверению и иным документам, удостоверяющим личность.
В практике еще встречаются случаи безосновательного допуска в уголовное судопроизводство в качестве представителей ненадлежащих лиц ввиду того, что органы, ведущие процесс, не проверяют законность и правильность полномочий, не вникают в суть предпосылок и оснований возникновения представительства.
Таким образом, поскольку институт представительства в уголовном судопроизводстве имеет своей задачей представление и защиту охраняемых законом интересов отдельных участников уголовного судопроизводства, а представляемый может реализовывать свои права и интересы через представителей, не участвуя в отдельных процессуальных действиях, то представитель наделяется теми же правами, что и представляемый. Исключение составляет лишь право давать показания и объяснения, которое может быть реализовано непосредственно представляемым1.
В стадии возбуждения уголовного дела закон не предусматривает возможность граждан, учреждений и организаций пользоваться услугами представителей, поскольку в этой стадии еще нет процессуальной фигуры потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и частного обвинителя. Поэтому защита интересов лиц, потерпевших от преступлений, на данном этапе уголовно-процессуальной деятельности обеспечивается следователем и прокурором, которые на основании закона обязаны возбудить уголовное дело в каждом случае обнаружения признаков совершенного преступления.
2. Правовые и организационные аспекты допуска представителей в производство по уголовному делу
Основаниями допуска представителя к участию в деле на предварительном следствии служат приобретенные им полномочия на защиту интересов участника процесса, которые он получает по закону или соглашению (волеизъявлению) с представляемым. Наличие такого полномочия является юридическим фактом, свидетельствующим о начале реализации потерпевшим или другим участником процесса права на представительство своих законных интересов в деле, что определяет обязанность следователя разрешить вопрос о допуске уполномоченного лица к участию в деле в качестве представителя. Определяя круг лиц, допускаемых в качестве представителей потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и частного обвинителя, законодатель исходит из того, чтобы оказать вышеуказанным участникам процесса необходимую помощь, в том числе и юридическую, грамотно и квалифицированно защитить интересы представляемых участников, разобраться в таком сложном виде деятельности, как деятельность уголовно-процессуальная, может только адвокат.
К адвокатам предъявляются определенные требования (высшее юридическое образование, стаж работы по юридической специальности не менее двух лет и др.), которые выступают гарантией их профессионализма (ст.9 Закона об адвокатуре).
Помимо адвокатов в качестве представителей потерпевшего, являющегося юридическим лицом, могут выступать иные лица, правомочные в соответствии с ГК РФ представлять его интересы.
В качестве представителей юридического лица могут выступать любые дееспособные лица, имеющие выданную в установленном порядке данным юридическим лицом доверенность для представительства его интересов, либо лица, представляющие интересы юридического лица в силу закона (руководитель и т.д.).
Проблема появления в уголовном деле представителя потерпевшего имеет несколько аспектов.
Впервые в УПК РФ сделана попытка разрешить ранее существовавшее противоречие о том, кто может быть признан потерпевшим в случае смерти погибшего от преступления. Часть 8 ст.42 УПК РФ прямо указывает - права потерпевшего переходят к одному из его близких родственников. Понятие "близкого родственника" дано в п.4 ст.5 УПК РФ. Остается определить, кто из них должен осуществлять права потерпевшего и иметь в частности представителя.
во-первых, от смерти потерпевшего страдают многие близкие родственники, которые до его смерти, может быть, имели от него определенное материальное содержание, не говоря уже о моральном вреде вследствие смерти близкого человека. То есть нельзя в этих случаях ограничиваться одним потерпевшим;
во-вторых, если не один, то сколько может быть лиц, обладающих правами умершего потерпевшего, и сколько может быть представителей потерпевшего в судопроизводстве признано таковыми?
Видимо, нужно идти не по пути ограничения прав граждан в этих случаях, а их максимального удовлетворения, т.е. помочь родственникам определиться с ущербом (вредом) и с тем, кто из них будет являться в органы следствия и суда, и сколько им надо представителей. И все эти вопросы необходимо решить в ходе предварительного следствия соответствующим постановлением.
Проблема появления в деле представителя потерпевшего заключается в отсутствии указаний в законе относительно процессуального порядка признания его таковым. На практике следователи считают достаточным удостовериться в том, что явившееся к нему лицо действительно является родителем несовершеннолетнего потерпевшего, либо усыновителем, опекуном, попечителем, на попечении которых находится потерпевший, для того чтобы признать это лицо в качестве представителя потерпевшего.
Следует подчеркнуть, что сам по себе факт наделения того или иного лица полномочием на представительство не превращает его автоматически в участника уголовно-процессуальной деятельности, а свидетельствует лишь о возможности стать таковым. Уполномоченное лицо приобретает качество участника процесса только после того, как следователем будет принято решение о допуске его к участию в деле. С этого момента представитель наделяется процессуальными правами представляемого участника процесса, которые позволяют ему приступить к осуществлению возложенной на него процессуальной функции.
Иное мнение высказал Г.Д. Побегайло. В отношении представителей потерпевшего он пишет:". с момента оформления потерпевшим в юридической консультации поручения на представительство адвокат становится субъектом уголовно-процессуальной деятельности по конкретному делу". Согласно этой точке зрения адвокат - представитель потерпевшего является субъектом уголовно-процессуальной деятельности в стадии возбуждения уголовного дела и при производстве предварительного следствия еще до признания гражданина в качестве потерпевшего, поскольку граждане могут обращаться к помощи адвоката в любое время. Из этого вытекает, что данное правило распространяется и на всех других лиц, имеющих право выступать в качестве представителей потерпевшего, поскольку в процессуальном положении адвокат не имеет перед ними никаких преимуществ.
Таким образом, если представителя считать участником уголовно-процессуальной деятельности с момента наделения его полномочием, то окажется, что всякий гражданин вправе будет иметь своего представителя в уголовном процессе и для этих целей может воспользоваться юридической помощью любого избранного им лица, с которым он заключит соглашение. Вполне очевидно, что это не соответствует требованиям закона, который разрешает пользоваться помощью представителя только определенным участникам процесса и допускает к представительству определенный круг лиц.
Уголовно-процессуальный закон предоставляет ряд процессуальных прав гражданам, пострадавшим от преступлений, еще до признания их в качестве потерпевших. Они подают заявление, которое служит поводом к возбуждению уголовного дела (ст.140 УПК РФ), вправе обжаловать постановление следователя об отказе в возбуждении уголовного дела (ст.124-125 УПК РФ) и т.д. При осуществлении указанных процессуальных прав граждане обращаются в ряде случаев в адвокатское образование, где получают от адвокатов разъяснения по юридическим вопросам, связанным с защитой их интересов в уголовном деле, помощь в составлении жалоб, заявлений и иных документов правового характера. Может ли адвокат в таких случаях считаться представителем гражданина в уголовном процессе, участником уголовно-процессуальной деятельности? Нет, не может.
Такого рода деятельность адвоката, да и всякого другого лица, носит консультационный характер и направлена только на то, чтобы граждане самостоятельно, от своего имени смогли осуществить принадлежащие им процессуальные права. При оказании такой юридической помощи адвокаты и иные лица не могут сами осуществлять указанные права от имени гражданина и тем самым не вступают непосредственно в уголовно-процессуальные отношения со следователем, прокурором и судом. Поэтому такие действия адвоката нельзя считать представительством, а сам он не может называться участником уголовного процесса. Согласно Закону об адвокатуре эти действия адвокатов, равно как и участие их в качестве представителей по уголовным делам, рассматриваются как разные виды оказания ими юридической помощи населению, т.е. гражданин имеет право обратиться к адвокату.