Надо сказать, что в настоящий момент заявить отвод свойственникам лиц, участвующих в деле, можно только в российском гражданском процессе (п. 2 ч. 1 ст. 16 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации). Вместе с тем уголовно-процессуальное законодательство зарубежных стран учитывает отношения свойства при формировании системы обстоятельств, исключающих участие в производстве по уголовному делу. Так, УПК Республики Молдова Уголовно-процессуальный кодекс Республики Молдова от 14 марта 2003 г. № 122-XV (с изм. и доп. по сост. на 16.12.2020). среди обстоятельств, исключающих участие судьи в производстве по уголовному делу, называет прямую или косвенную заинтересованность в исходе дела самого судьи, его супруги (супруга), родственников по восходящей или нисходящей линии, братьев или сестер, а также их детей, свойственников и лиц, ставших такими родственниками в результате законного усыновления, равно как и других родственников (п. 1 ч. 2 ст. 33 УПК РФ). УПК Республики Казахстан, регламентируя основания отвода судьи, говорит о том, что судья не может участвовать в рассмотрении дела, если он является родственником потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика или их представителей, родственником подозреваемого, обвиняемого или его законного представителя, родственником прокурора, защитника, следователя или дознавателя либо свойственником кого-либо из участников процесса (п. 5 ч. 1 ст. 87). УПК Республики Беларусь хотя и воздерживается от термина «свойственник», однако принадлежность к данной категории лиц учитывается для решения вопроса об отводе участника уголовного процесса. В частности, согласно п. 4 ч. 1 ст. 77 УПК Республики Беларусь судья не может участвовать в рассмотрении уголовного дела, если он является родственником лиц, осуществляющих производство по делу, заинтересованных участников уголовного процесса, лиц, защищающих или представляющих интересы других участников уголовного процесса. К родственникам белорусский законодатель относит лиц, находящихся в родственной связи, имеющих общих предков до прадеда и прабабки, а также супруга (супругу), близких родственников супруга (супруги) (п. 37 ст. 6). Однако родственники одного из супругов для другого супруга и есть свойственники. Наконец, УПК Эстонской Республики1 использует еще более широкий подход к решению проблемы родства как основания для отвода участника уголовного процесса. Согласно п. 4 ч. 1 ст. 49 УПК Эстонской Республики судья обязан заявить самоотвод от уголовного производства, если он является или являлся близким человеком обвиняемого, потерпевшего или гражданского ответчика согласно ч. 1 ст. 71 УПК РФ. Без сомнения, понятие «близкие люди» включает не только родственников, но и свойственников, и других близких лиц.
Вместе с тем если использовать в УПК РФ подходы, применяемые законодателями указанных стран, то необходима нормативно-правовая дефиниция свойственника, предполагаемая к закреплению в п. 40.1 ст. 5 УПК РФ. В настоящее время данный пункт посвящен следователю-криминалисту. Представляется, что нормативное определение следователя-криминалиста необходимо перенести в п. 40.2 (новый пункт, предлагаемый для введения в ст. 5 УПК РФ). Формулируя дефиницию для п. 40.1 ст. 5 УПК РФ в обновленной редакции, важно исходить из следующих соображений:
в российском законодательстве понятие свойственника не определяется;
главным признаком отношений свойства является наличие брака;
к свойственникам относятся родственники каждого из супругов по отношению друг к другу и по отношению ко второму супругу;
в силу разной степени свойства в УПК РФ необходимо очертить круг тех свойственников, заинтересованность которых в исходе дела будет вероятнее всего. Кстати, по этому пути идет и белорусский законодатель, учитывая в качестве обстоятельств, исключающих возможность участия лица в производстве по уголовному делу, не любые отношения свойства, а лишь принадлежность этого лица к близким родственникам супруга (супруги) государственного обвинителя, прокурора, частного обвинителя, следователя, лица, производящего дознание, обвиняемого, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, представителя, представителя умершего обвиняемого, защитника, адвоката свидетеля (п. 37 ст. 6, п. 4 ч. 1 ст. 77 УПК РБ). Для определения круга свойственников, на наш взгляд, подходит рекомендация, которая часто используется при проведении конкурса на замещение вакантной должности государственной гражданской службы. Согласно этой рекомендации свойственниками считаются братья, сестры, родители, дети супругов и супруги детей О мерах по обеспечению запрета на осуществление трудовой деятельности работниками организации, должности которых предусмотрены перечнем, утвержденным приказом Минтруда России от 27 мая 2013 г. № 223н, в случае близкого родства или свойства (родители, супруги, дети, братья, сестры, а также братья, сестры, родители, дети супругов и супруги детей) с иными работниками организации, если осуществление трудовой деятельности связано с непосредственной подчиненностью или подконтрольностью одного из них другому: письмо Министерства труда и социальной защиты Российской Федерации от 7 июля 2016 г. № 10-9/10/В-4600. О методике проведения конкурса на замещение вакантной должности государственной гражданской службы Иркутской области в Министерстве транспорта Иркутской области (Приложение № 2): приказ Министерства транспорта Иркутской области от 10 сентября 2013 г. № 8-мпр.; О порядке работы конкурсной комиссии и Методике проведения конкурса на замещение вакантной должности государственной гражданской службы Иркутской области (включение в кадровый резерв) в министерстве лесного комплекса Иркутской области и его территориальных управлениях (Приложение № 1): приказ Министерства лесного комплекса Иркутской области от 15 мая 2019 г. № 45-мпр. .
В контексте сказанного предлагаем следующую формулировку п. 40.1 ст. 5 УПК РФ: «свойственники -- братья, сестры, родители, дети супругов и супруги детей».
Родство и свойство как обстоятельства, исключающие участие лица в указанных производствах, -- не единственные основания к отводу этих лиц. Не менее актуальными в этом смысле являются: выполнение ранее лицом в экстрадиционном производстве функции другого участника; личная заинтересованность лица в исходе экстрадицион- ного производства; повторное участие судьи в производстве.
Все эти обстоятельства необходимо зафиксировать в отдельных статьях гл. 54 УПК РФ, которые бы регулировали следующие вопросы: обстоятельства, исключающие участие в производстве по выдаче лица для уголовного преследования или исполнения приговора (ст. 463.1 УПК РФ); недопустимость участия в производстве по уголовному делу лиц, подлежащих отводу (ст. 463.2 УПК РФ); недопустимость повторного участия судьи в производстве по выдаче лица для уголовного преследования или исполнения приговора (ст. 463.3 УПК РФ); отвод судьи, прокурора (ст. 463.4 УПК РФ).
Комплектовать указанные статьи стоит из правовых норм, базирующихся на запретах, безупречных с нравственной точки зрения. Полагаем, выглядеть они могут следующим образом:
«Статья 463.1. Обстоятельства, исключающие участие в рассмотрении вопросов выдачи лица для уголовного преследования или исполнения приговора
Судья не может участвовать в рассмотрении вопросов выдачи лица для уголовного преследования или исполнения приговора, если он:
участвовал в производстве по выдаче лица для уголовного преследования или исполнения приговора в качестве прокурора;
участвовал в производстве по выдаче лица для уголовного преследования или исполнения приговора в качестве переводчика, помощника судьи, секретаря судебного заседания, защитника, законного представителя запрашиваемого к выдаче лица;
является родственником или свойственником любого из участников производства по выдаче лица для уголовного преследования или исполнения приговора;
лично, прямо или косвенно, заинтересован в исходе производства по выдаче лица для уголовного преследования или исполнения приговора;
повторно участвовал в производстве по выдаче лица для уголовного преследования или исполнения приговора.
Статья 463.2. Недопустимость участия в производстве по выдаче лица для уголовного преследования или исполнения приговора лиц, подлежащих отводу
При наличии обстоятельства, исключающего участие в производстве по выдаче лица для уголовного преследования или исполнения приговора, судья, прокурор, переводчик, защитник обязаны устраниться от участия в производстве по уголовному делу.
В случае если лица, указанные в части первой настоящей статьи, не устранились от участия в производстве по уголовному делу, отвод им может быть заявлен запрашиваемым к выдаче лицом, его законным представителем, защитником, прокурором.
В случае отказа в удовлетворении заявления об отводе подача повторного заявления об отводе тем же лицом и по тем же основаниям не допускается.
Статья 463.3. Недопустимость повторного участия судьи в производстве по выдаче лица для уголовного преследования или исполнения приговора
Судья, выносивший решения, предшествующие судебному заседанию по жалобе на решение о выдаче, в которых он высказал свое мнение о законности и обоснованности выдачи лица по поступившему запросу, не может рассматривать жалобу на решение о выдаче лица, а также участвовать в апелляционной инстанции в рассмотрении жалобы на постановления судьи об удовлетворении или отказе в жалобе на решение о выдаче.
Судья, рассмотревший жалобу на решение о выдаче, не может участвовать в рассмотрении той же жалобы в апелляционном порядке».
Следует отметить, что решения судьи, предшествующие судебному заседанию по жалобе на решение о выдаче, в которых судья мог высказать свое мнение о законности и обоснованности выдачи лица по поступившему запросу, не являются нормой в деятельности суда. Суд должен воздержаться в своих промежуточных решениях от обсуждения вопросов законности и обоснованности выдачи лица по поступившему запросу, что в определенной мере вытекает из п. 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 декабря 2013 г. № 41, содержащего запрет суду входить в обсуждение вопроса о виновности лица при избрании меры пресечения. Тем не менее суду не всегда удается выполнить указанный запрет. Отступления от него не исключены в ходе принятия судом решения по ходатайству прокурора либо об избрании меры пресечения в отношении запрашиваемого к выдаче лица, либо о ее продлении, а также решения по жалобе на избрание прокурором меры пресечения в отношении запрашиваемого к выдаче лица (ст. 125 УПК РФ).
Кроме фиксации обстоятельств, исключающих участие лица в экстрадиционной процедуре, необходимо предусмотреть в гл. 54 УПК РФ и круг лиц, имеющих право заявлять отвод, а также круг лиц, уполномоченных его рассмотреть.
Ответы на поставленные вопросы следует сосредоточить в ст. 463.4 УПК РФ, нормы которой предназначены для обеспечения запретов, предусмотренных в ст. 463.1--463.3 УПК РФ.
Содержание ст. 463.4 УПК РФ может выглядеть следующим образом:
«Статья 463.4. Отвод судьи, прокурора При наличии обстоятельств, предусмотренных статьей 463.1 настоящего Кодекса, судье может быть заявлен отвод участниками производства по выдаче лица для уголовного преследования или исполнения приговора.
Судье может быть заявлен отвод участниками судебного заседания, в котором избирается мера пресечения в отношении запрашиваемого к выдаче лица, рассматривается жалоба на постановление прокурора о заключении лица под стражу, а также проверяется законность и обоснованность либо решения о выдаче, либо постановления судьи об удовлетворении жалобы или об отказе.
Заявление об отводе судьи рассматривается по правилам, предусмотренным частями четвертой и пятой статьи 65 настоящего Кодекса.
Прокурор не может участвовать в производстве по выдаче лица для уголовного преследования или исполнения приговора и подлежит отводу по основаниям, предусмотренным пунктами 2--4 части первой статьи 463.1 настоящего Кодекса.
Решение об отводе прокурора в ходе экст- радиционной проверки принимает вышестоящий прокурор, а в ходе судебного заседания -- судья, рассматривающий либо ходатайство об избрании меры пресечения в отношении запрашиваемого к выдаче лица, либо жалобу на решение о выдаче, либо жалобу на постановление судьи об удовлетворении жалобы или об отказе».
Однако не только судье и прокурору возможно заявить отвод в экстрадиционном производстве. В аналогичной ситуации могут оказаться еще два участника: переводчик и защитник лица, запрашиваемого к выдаче. И если упоминание о защитнике еще содержится в отдельных статьях части пятой УПК РФ (например, в ст. 463 УПК РФ), то переводчик вообще никак не фигурирует в указанной части УПК РФ. Это вовсе не означает, что производства, функционирующие в рамках международного сотрудничества по уголовно-процессуальным вопросам, обходятся без участия в них переводчика. Наоборот, переводчик достаточно часто участвует в таких производствах, что позволяет экстрадируемому не только вникнуть в суть осуществляемой в отношении него процедуры, но и облегчить защиту своих интересов [14, с. 47].
Курс на участие переводчика прослеживается и в п. 25 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 14 июня 2012 г. № 11 О практике рассмотрения судами вопросов, связанных с выдачей лиц для уголовного преследования или исполнения приговора, а также передачей лиц для отбывания наказания: постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 14 июня 2012 г. № 11 (ред. от 03.03.2015, № 9-П) // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2012. № 8; 2015. № 5., согласно которому при избрании (продлении) меры пресечения, рассмотрении жалобы на решение о выдаче судам следует иметь в виду случаи обязательного участия переводчика и защитника, предусмотренные в УПК РФ.