Оставаясь в рамках традиционного подхода, об этих цифрах можно сказать просто: в 2019 г. было выявлено как минимум более 20 тыс. ошибок (во многих делах их несколько), допущенных судами первой инстанции при вынесении приговоров. Далее можно порассуждать, много это или мало (конечно, много, особенно если учесть, что за каждой из ошибок -- человеческие судьбы), что это за ошибки, каковы причины их возникновения и пр.
Но есть и другой угол зрения. Ведь каждая ошибка -- это реализованный риск, это существовавшая в ходе постановки приговора возможная (одна из возможных) опасность наступления негативных последствий, ставшая реальностью, воплотившись в ошибку. С таких позиций приведенные цифры дают представление (повторю, далеко не исчерпывающее) об объеме рисков, с которыми суды столкнулись и не справились с ними. Иначе говоря, об актуальной рискологической ситуации.
Продолжу сравнение. Ошибки в традиционном обиходе есть просто факты, которые можно подвергнуть количественному (на базе статистических техник) и качественному изучению с помощью самых различных критериев и получить в итоге добротный исследовательский материал. Однако все такие процедуры не меняют сути, которую хочу подчеркнуть: факты -- это статика.
Концепция риск-ориентированного правосудия предоставляет возможность гораздо более полно раскрыть аналитический потенциал ситуации, рассмотрев ее в динамике -- как процесс, который начинается с этапа «проектирования» приговора, продолжается совершением некоего неправильного действия, породившего ошибку, и далеко не оканчивается отменой или изменением приговора в связи с ее обнаружением апелляционной инстанцией. Другими словами, решение апелляционной инстанции дает импульс новому витку развития рискологического процесса. Обозначим его суть хотя бы несколькими штрихами.
Деятельность апелляционных судов, нацеленная на преодоление рискогенных ошибок, сама продуцирует риски, она рискогенна, как и любая иная деятельность. Риски здесь очевидны: прежде всего, возможная опасность вынести неправильное (ошибочное) решение, порождающее угрозу законным правам и интересам подсудимых и -- косвенно -- их родных и близких. Среди других опасностей упомяну дополнительный ущерб авторитету и деловой репутации судебного органа, необоснованные, но неизбежные расходы, связанные с новым рассмотрением дела в суде первой инстанции, неосновательная негативная оценка работы нижестоящих судов и пр.
Но и это не конец шлейфа рисков. Решение оставить приговор без изменения тоже рискованное действие, которое может быть отменено/изменено вышестоящей инстанцией со всеми упомянутыми выше и неупомянутыми последствиями. Повторное рассмотрение уголовного дела судом первой инстанции неизбежно станет истоком новых (заодно и старых) рисков и т.д. и т.п.
Совершенно очевидно, что все эти сложные взаимодействия, «хитросплетения» ошибок, опасностей, угроз хоть и заметно добавят забот судьям, однако они должны быть взяты ими во внимание и оценены. Это возможность существенно расширить и укрепить информационную подоплеку приговора и вместе с тем решать задачи риск-менеджмента, чтобы тем самым более успешно справляться с проблемами, касающимися стабильности приговора и позитивной эффективности его реализации.
Важно подчеркнуть: традиционный и рискологический подходы не только не противоречат, но и отлично дополняют друг друга.
Виды рисков в уголовно-судебной деятельности
Начну с того, что специалистам хорошо известно, но о чем все же уместно напомнить. Тезис о том, что тематика «риск и суд» относится к числу совершенно недостаточно разработанных, справедлив с одним исключением: есть разновидность риска, которая давно стала предметом судебного разбирательства. Речь идет о рисках, возникших в действиях (поведении) лица, причинившего вред.
Эта категория рисков в уголовно-правовой литературе может считаться одной из наиболее исследованных [4]. Потребность в их изучении, анализе и разработке механизма их оценки диктовалась самой жизнью, развитием техники и технологий, расширением и совершенствованием научных знаний о поведении человека. Типичные ситуации, в которых лицо, причиняющее вред, действует в состоянии риска и которые служат предметом оценки суда, проявляют себя при неосторожной вине Impact of the Risk Theory on the Law of Negligence Source // Harvard Law Review. 1950. Vol. 63, № 4. P. 671-680. [5; 6], уголовно релевантной ошибке [7; 8], крайней необходимости [9], производственном риске [10; 11], при совершении преступлений, связанных с оставлением в опасности, неоказанием помощи, нарушением правил безопасности при производстве некоторых видов работ и т.д. Для рискующего человека такие риски могут рассматриваться как разновидность технических или правореализационных рисков, т.е. рисков, которые создаются нормативной или иной регулирующей системой, призванной упорядочить поведение этого человека.
Для суда такой риск представляет собой предмет оценки. Суд постфактум анализирует обстоятельства, в которых функционировал причинитель вреда, оценивает, насколько совершенные им рискованные действия соответствуют нормативам и укладываются в дозволенные границы риска, и постановляет соответствующее решение.
Однако в данном случае субъектом риска выступает индивид, конкретный гражданин. Поэтому, казалось бы, этому виду риска нет места в настоящей работе. Но упомянуть о нем, на мой взгляд, было необходимо по той очевидной причине, что он убедительно доказывает давнюю, пусть даже и не всестороннюю, вовлеченность суда в проблематику риска. Идея в том, что необходимо сделать следующий шаг.
Теперь обратимся к рискам, субъектом которых является суд. Сложно структурированная, многоаспектная деятельность суда неизменно рождает столько самых разнообразных разновидностей (тавтология намеренная) рисков, что любая попытка дать их более или менее полный перечень была бы заведомо обречена на провал. Такая ситуация, впрочем, оставляет автору право и вместе с тем заставляет его ограничиться только самым кратким, субъективно мотивированным и ни на что серьезное не претендующим примерным перечнем видов риска и сосредоточиться в дальнейшем главным образом на источниках рисков (риск-факторах) при принятии судебного решения.
Абстрактных рисков (возможных опасностей) не бывает, они всегда конкретны. Например, риск: воспользоваться некачественной (неточной, неполной, не относящейся к делу, ложной и т.п.) информацией; ошибиться при оценке доказательств; недостаточно критично оценить материалы предварительного следствия; допустить ошибку в квалификации преступления; неправильно выбрать меру наказания подсудимому и т.д. и т.п. Повторю, этот ряд можно продолжать сколь угодно долго.
Видовая идентификация и определение конкретной формы риска чрезвычайно важны для правильного использования технологий риск-менеджмента. Осознать и оценить ситуацию как рискованную, выявить, в каких именно положениях будущего приговора сосредоточены наиболее значимые риски, установить масштаб возможных опасностей и их последствий -- это значит сформировать необходимые предпосылки для выбора эффективных мер воздействия на риски, способных в возможных пределах снизить уровень этих опасностей.
Идентификация и оценка степени рисков необходимы еще и для того, чтобы определить, в каком соотношении находятся между собой, с одной стороны, возможные рискогенные последствия того или иного конкретного решения, а с другой -- возможная реальная польза от его претворения в жизнь. В зависимости от такой оценки суд может обдуманно (!) пойти на риск (принятие риска) или отказаться от принятия слишком рискованного решения либо принять его в другой интерпретации.
Это ответственный выбор суда. Работа с рисками в конечном счете всегда сводится к выбору наилучшего варианта из возможных. А выбор немыслим без компромисса. Желательно разумного.
Для того чтобы более глубоко раскрыть тему видов риска и продолжить исследование содержательной и логической связки «риск и суд» как в контексте сущего, так и в контексте перспектив развития риск-ориентированного правосудия, полагаю методологически оправданным использование приема сквозного анализа этой проблемы применительно к основным источникам возникновения рисков в судебной работе. С этой целью и с учетом специфики базовых ситуаций, возникающих при рассмотрении уголовного дела, наиболее существенные «первичные риски» можно разделить на три группы:
-риски, исходящие от закона, подлежащего применению;
-риски, связанные с организацией, проведением и результатами предварительного расследования преступления;
-риски, связанные с функционированием социальной среды, в условиях которой происходит судебное разбирательство или исполняется судебное решение.
Рассмотрению существа этих положений, далеко не исчерпывающих все возможные направления анализа, следует предпослать реплику следующего содержания.
Антирисковая стратегия суда в первую очередь диктует необходимость исключить риск вынесения неправосудного решения за счет устранения из социального и информационного поля, в рамках которого ему предстоит вынести решение, критически значимых рисков, потенциально опасных обстоятельств, заведомо угрожающих «сохранности» приговора. В данном случае суд как бы «расчищает пространство» для принятия решения, устраняя такие факторы риска, которые блокируют саму возможность вынесения решения, например неконституционные правовые акты и нелегитимные, нормативно недозволенные доказательства. Их наличие интенсифицирует опасность рискогенной ситуации, создает предпосылки вынесения неправосудного судебного решения. Суд, устраняя указанные обстоятельства, в итоге устраняет недопустимый, неоправданный риск.
Когда же суд выносит свое решение на основе баланса всех объективно существующих факторов риска, содержащихся в законе, в материалах дела и в окружающей социальной реальности, то эти обстоятельства можно условно назвать ситуацией «чистого судебного риска», в которой суд принимает истинно рискованное решение.
Все эти ситуации не возникают для суда последовательно, они могут наслаиваться друг на друга и многократно воспроизводиться в процессе рассмотрения одного уголовного дела. Но в теоретическом отношении их целесообразно расчленять, чтобы более наглядно представлять различный характер рисков, масштаб и содержание связанной с ними опасности, а также различающиеся механизмы и стратегии поведения суда.
Посмотрим теперь, как эти положения конкретно воплощаются/должны воплощаться на практике.
Риски, исходящие от закона
Само слово «закон» в нашем исследовании требует расширенного понимания, охватывающего своим содержанием не только собственно Уголовный кодекс РФ, но и иные источники иных отраслей права (УПК, КоАП, УИК). Во-первых, любой закон несет в себе более или менее серьезный рискологический потенциал. Во-вторых, самоочевидно, что технология судебного усмотрения, толкования закона, оценки доказательств, выработки правовой позиции судьи/суда -- это сложный ментальный процесс, в рамках которого в едином комплексе обсуждаются все фактические и правовые вопросы независимо от отрасли права. Именно для этого комплекса характерны наиболее опасные риски. Но, впрочем, сказанное не означает, что в интересующем нас аспекте специальному анализу не будет подвергнут конкретно уголовный или уголовно-процессуальный нормативный акт.
С содержательной точки зрения реакция суда на риски, исходящие от закона, сводится к трем типам решений: применять закон, не применять его, если применять, то каким образом. В силу обязательного характера закона, с одной стороны, и независимости суда -- с другой, стратегия реагирования суда на эти риски различается.
В первом случае, когда риск создается самим фактом возможного применения закона, ситуация выбора для суда заключается в следующем: либо, строго следуя правилу общеобязательности закона, применить закон и тем самым создать угрозу причинения вреда конституционно значимым ценностям, либо, защищая конституционные ценности, нарушить правило общеобязательности закона.
Уголовный закон (как первичный источник правовых рисков) -- инструмент, который не может быть проигнорирован правоприменителем. Следуя презумпции конституционности любого акта парламента, суд обязан исполнить заложенное в законе предписание и не может своей волей исключить содержащий риски закон.
Только в том случае, когда, по оценке суда, применение конкретного закона идет вразрез с Конституцией страны, и в первую очередь грозит нарушением конституционных прав и свобод граждан, суд, взвешивая ценность общеобязательности закона и ценность прав человека и стремясь предотвратить неизбежные серьезные риски, может принять решение о недопустимости применения закона.
Но такое решение требует «разрешения» со стороны Конституционного Суда РФ, который по запросу суда может признать тот или иной закон, подлежащий применению в конкретном деле, неконституционным.
Таким образом, реакция суда на закон как на фактор риска может быть только одной -- защитной. Суд может попытаться лишь устранить из общественной жизни закон, создающий риск, исключить ситуацию риска как таковую. Но здесь, по большому счету, суд не сам преодолевает возникший при рассмотрении уголовного дела риск, субъектом преодоления риска в данном случае выступает Конституционный Суд РФ.
Иная ситуация возникает в случае применения закона, который не ставит под угрозу конституционные ценности, но, тем не менее, содержит положения и нормы, интерпретация и применение которых создают определенный риск наступления неблагоприятных последствий. Иллюстрацией могут служить нормативные положения, содержащие неясности и неточности, оценочные признаки, порождающие конкуренцию уголовно-правовых норм, коллизию уголовно-правовых норм с нормами иной отраслевой принадлежности, и т.д.