Такие риски при рассмотрении уголовных дел преодолеваются судами самостоятельно. В качестве основы принятия решений в данном случае выступают обязательные указания Пленума Верховного Суда РФ и положения доктрины уголовного права, руководствуясь которыми суды выбирают то или иное решение из множества альтернатив, заложенных в законе.
Риски, связанные с результатами предварительного расследования преступления
Эта категория рисков, пожалуй, наименее исследована. Однако о ней не стоит забывать, поскольку речь идет об одном из важных этапов процесса решения задач, связанных с судьбой обвиняемого.
Суд, в силу специфики его деятельности, принимает то или иное решение, основываясь по общему правилу исключительно на информации, которую ему предоставили стороны судебного разбирательства. В связи с этим неполнота, недостоверность, нарушение порядка сбора и представления доказательственной информации создают существенную угрозу того, что в условиях объективной ограниченности такой информации, вовлеченной в орбиту судебной оценки, решение, принимаемое судом, будет неверным. Но эти же ошибки, по логике непрерываемой цепочки рисков, в судебной деятельности выступают уже в качестве факторов риска, порождая искаженную информацию, негативно значимую для принятия судебного решения.
В соответствии с четко определенным законами разграничением компетенции между судом и иными правоохранительными органами суд в своей деятельности не может и не должен преодолевать риски, связанные с ошибками следствия. Стратегия реагирования на такие риски такая же, как и в ситуации с неконституционным законом: суд обязан устранить фактор риска как таковой. В тактическом плане эта задача решается посредством предусмотренных в УПК РФ процедур признания недопустимыми тех или иных доказательств и их исключения; возвращения уголовного дела прокурору для уточнения или перепредъявления обвинения, назначения судебных экспертиз и др.
В науке уже обращалось внимание на то, что ошибки в работе суда могут выступать итогом рискованных действий органов предварительного следствия [12; 13]. В этом контексте необходимо отдельно сказать о судебной практике по делам об избрании мер пресечения обвиняемым как частном случае решения рискогенных ситуаций, связанных с материалами предварительного расследования.
В принципе, здесь речь идет о том, что суд, имея в виду данные о степени тяжести преступления, о предыдущем поведении обвиняемого и характеристику его личности, принимает прогностический по своей сути правовой акт, в той или иной мере ограничивающий его свободу и определяющий режим его жизни на некий срок.
Прогностическая ситуация, образно говоря, соткана из неопределенности и в силу этого содержит в себе особенно много рисков. Суд, определяя меру пресечения, либо выполнит все требования закона и профессионально четко решит эту задачу, тем самым сняв значительную часть этих рисков, либо в противном случае возьмет их на себя вместе с ответственностью за несправедливое и противозаконное решение.
Как обстоит дело в реальности? Если даже исключить политически мотивированные обстоятельства, нельзя не увидеть здесь множество обусловленных рисками недостатков и просчетов.
Напомню требования, которые по этому поводу предъявляет Пленум Верховного Суда РФ: «Исходя из положений статьи 97 УПК РФ ни одна из мер пресечения, предусмотренных в статье 98 УПК РФ, в том числе мера пресечения в виде заключения под стражу, не может быть избрана подозреваемому или обвиняемому, если в ходе судебного заседания не будут установлены достаточные данные полагать, что подозреваемый или обвиняемый скроется от дознания, предварительного следствия или суда, либо может продолжить заниматься преступной деятельностью, либо может угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства или иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу» О практике применения судами законодатель-ства о мерах пресечения в виде заключения под стра-жу, домашнего ареста, залога и запрета определен-ных действий : постановление Пленума Верхов. Суда РФ от 19 дек. 2013 г. № 41. URL: https://www.vsrf.ru/ documents/own/8379.. Каждое из перечисленных требований в случае его несоблюдения -- это риск-фактор, вступающий в силу, т.е. рождающий риски отмены решения. Но формального соблюдения перечисленных требований мало, чтобы исключить рискогенную ситуацию. «Судам следует иметь в виду, -- продолжает Пленум, -- что наличие таких данных еще не свидетельствует о необходимости применения к лицу самой строгой меры пресечения в виде заключения под стражу. Решая вопрос об избрании меры пресечения и о продлении срока ее действия, суд обязан в каждом случае обсудить возможность применения в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления любой категории иной, более мягкой, чем заключение под стражу, меры пресечения вне зависимости от наличия ходатайства об этом сторон, а также от стадии производства по уголовному делу».
Разумеется, полноценное соблюдение всех названных требований -- большая и кропотливая работа для суда. Примером документа, содержание которого свидетельствует о том, что именно такая работа и была проведена, может служить решение ЕСПЧ по жалобе № 21566/13 «Сергей Денисов против Российской Федерации» (вынесено 8 октября 2015 г., вступило в силу 14 марта 2016 г.). Европейский суд установил, что, кроме тяжести предъявленных заявителю обвинений, судебные власти приняли во внимание информацию, касающуюся его поведения. В частности, они установили, что уголовное дело свидетельствовало об особой склонности заявителя к совершению нового преступления, попытки скрыться от правосудия или оказать влияние на свидетелей. По поводу опасности совершения заявителем нового преступления Европейский суд отметил, что заявитель был задержан вскоре после своего освобождения, отбыв наказание за аналогичное преступление (незаконный оборот наркотиков). Суд напомнил, что прежние судимости заявителя могли составить основание для обоснованного опасения, что обвиняемый может совершить новое преступление. В настоящем деле российские суды указали в своих постановлениях на серьезность и повторяющийся характер рассматриваемых уголовных преступлений, и Европейский суд согласился с их решением придать особое значение этим аспектам уголовных преступлений, учитывая огромные сложности, с которыми сталкиваются национальные органы власти в Европе в процессе сбора информации, отслеживания, задержания и привлечения к суду за преступления, связанные с наркотиками. Европейский суд, таким образом, признал, что российские суды тщательным образом оценили риск совершения заявителем нового преступления. Данный факт создал сильную презумпцию против применения альтернативных мер пресечения в деле заявителя3.
Лестный для России пример, однако, не лишает права сказать: практика наших судов дает слишком много примеров другого толка. Объем статьи не позволяет развернуто обосновать этот тезис, но сошлемся хотя бы на несколько цифр статистики.
В 2015 г. в российских судах было окончено производством 154 220, а в 2019 г. -- 106 046 дел об избрании мер пресечения подозреваемым. Из них 91,1 % в 2015 г. и 89,2 % в 2019 г. были взяты под стражу. Строго говоря, ситуация практически стабильная: победно доминирует именно эта мера, вызывающая неотступную тревогу. Усугубляет дело еще один момент: в 26,7 % случаев такая мера пресечения была избрана по делам, связанным с обвинением в преступлениях средней и небольшой тяжести. Сомнение вызывает необходимость так часто брать под стражу по подобного рода делам.
Здравый смысл и определенный судейский опыт заставляют усомниться в том, что каждое из такого рода решений прошло через строгий фильтр требований закона и Пленума ВС РФ, что та тщательная работа, о которой говорилось выше, во всех случаях действительно была проделана. Качество работы предварительного следствия хорошо знакомо специалистам. И потому нет сомнения, что многие серьезные риски, мимо которых прошло следствие, в итоге перешли в постановления судов об избрании мер пресечения. И это не только риски отмены или изменения судебных решений. Это риски, повторю, последствием которых могут стать искалеченные судьбы людей.
Риски, возникающие в будущем, как условие вынесения судебного решения
В контексте анализа риск-ориентированного правосудия эта категория рисков представляет наибольший интерес. Решение суда, как известно, основанное на фактах прошлого, но обращенное в будущее, заключает в себе перспективные цели и предполагаемые результаты. Целевая детерминированность судебного решения с необходимостью предполагает, что суд, вынося приговор, постановление или определение, будет/обязан учитывать, как его позиция «впишется» в социально-правовое пространство, как судебное решение может изменить это пространство и как факторы социальной среды могут повлиять на исполнение решения и его результаты. Такая ситуация -- риск чистой воды, при котором суд, принимая решение, взвешивает его возможные выгоды и издержки.
В этом случае крайне сложно, если вообще возможно, дифференцировать риски будущего в зависимости от источника: порождаются ли они самим судебным решением или какими-либо иными внешними факторами. Здесь факторы будущего «вплетены» в ткань судебного решения, оцененные судом, они составляют часть этого решения.
Необходимость оценки рисков, возникающих при применении закона, легитимирована и прямо предписана непосредственно Конституционным Судом РФ, который, признавая положения отдельных нормативных актов в целом конституционными, переложил на суд обязанность взвешивать правовые риски (я буду говорить только о них), возникающие в связи с применением закона в конкретных ситуациях. Особенно четко такое указание зафиксировано в определении Конституционного Суда РФ от 11 апреля 2019 г.: при разграничении мошенничества, совершенного лицом с использованием служебного положения, и взяточничества необходимо оценивать как наступившие в результате их совершения негативные последствия в виде имущественного ущерба, так и потенциальные риски для других конституционных ценностей Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Сеземиной Ольги Михайловны на нару-шение ее конституционных прав частью третьей ста-тьи 159 Уголовного кодекса Российской Федерации : определение Конституц. Суда РФ от 11 апр. 2019 г. № 865-О // СПС «КонсультантПлюс»..
Приведенные правовые позиции Конституционного Суда РФ демонстрируют главное -- допустимость и необходимость выявления и оценки рисков применения судами нормативных правовых актов. Потребность в оценке судом рисков, которые его решение создает для лица, в отношении которого оно выносится, в наибольшей степени дает о себе знать в ситуации экстрадиции. Богатый материал для исследования такой разновидности рисков предоставляет практика межгосударственных органов по защите прав человека, постоянно напоминающих о недопустимости высылки лица, обвиняемого в совершении преступления, в ту или иную страну, если в отношении этого лица в стране, запрашивающей экстрадицию, существует высокая вероятность нарушения фундаментальных прав человека при рассмотрении уголовного дела.
Например, в решении по делу Р. И. Х. и С. М. Д. против Дании от 13 июля 2017 г. (сообщение № 2640/2015) Комитет по правам человека обратил внимание на обязательство государств не экстрадировать, не депортировать, не высылать и не выдворять каким-либо иным образом лицо со своей территории, когда имеются серьезные основания полагать, что существует реальная опасность причинения ему непоправимого вреда. Комитет также указал, что опасность должна быть личной и что пороговое значение для обоснования наличия реального риска непоправимого вреда является высоким5.
В другом решении, от 11 августа 2017 г. по делу Е. А. против Швеции (сообщение № 690/2015), Комитет против пыток напомнил, что оценка возможности экстрадиции преследует целью установить, подвергается ли конкретное лицо предсказуемому и реальному риску пыток в стране, куда оно было бы возвращено. А отсюда следует, что наличие в стране практики грубых, вопиющих или массовых нарушений прав человека не является само по себе достаточным основанием для констатации, что по возвращении в такую страну конкретное лицо оказалось бы в опасности быть подвергнутым пыткам. Риск пыток надо оценивать исходя из оснований, выходящих за рамки одних лишь умозрительных построений или подозрений. Бремя доказывания обычно лежит на заявителе, который должен аргументированно показать, что предсказуемый и реальный риск угрожает лично ему Обзор судебной практики Верховного Суда Рос-сийской Федерации № 2 (2018) : утв. Президиумом Верхов. Суда РФ 4 июля 2018 г. URL: https://www.vsrf.ru/ documents/practice/26987..
Актуальные перспективы внедрения риск-ориентированных технологий в деятельность суда
Одним из очевидных и вместе с тем наиболее проблемным участком судебной деятельности выступает назначение уголовного наказания (шире -- выбор меры ответственности виновного лица). Здесь в силу присущей правоприменению дискреции суда вопросы риска имеют наибольшую остроту. Суд принимает решение хотя и руководствуясь законом, но исходя из собственных представлений о том, какой в рамках этого закона должна быть мера ответственности, чтобы оптимально обеспечить, с одной стороны, защиту интересов общества от преступника и потенциальной опасности, которую он будет представлять после осуждения, а с другой стороны, законные интересы самого преступника.
Если исходить из теории рисков, предполагающей реагирование на будущие угрозы и опасности, перед судом в процессе выбора меры ответственности стоит непростая задача учесть, каким образом его решение обеспечит баланс между опасностью, которая грозит наказанному лицу от самого наказания, и опасностью, которую данное лицо может нести обществу в будущем. Принципиально важно, что и та и другая опасность есть фактор будущего, который суду «не дан в ощущениях» и может быть установлен лишь вероятностно на основе экспертной оценки рисков.
Учитывая потенциальную «опасность» наказания, законодатель разрабатывает «правила безопасности» в обращении с ним, устанавливая пределы наказания, обстоятельства, подлежащие учету при его назначении, правила назначения наказания, ограничения его применения и т.д. Соблюдение судом этих «правил безопасности» призвано минимизировать риски, связанные с воздействием наказания на преступника.
Другое дело, когда речь идет об опасности, которую может представлять собой наказанное лицо для общества, причем не той опасности, которая уже воплотилась в совершенном преступлении, а той, которая в качестве потенциала сохраняется или может сохраняться в будущем, в процессе исполнения и после исполнения уголовного наказания. Личность преступника как источник опасности -- терра инкогнита, т.е. полный неизведанного и трудно прогнозируемый объект. Как, будучи наказанным, человек поведет себя в последующем, суду неизвестно, что и порождает в собственном смысле слова риск, который необходимо в пределах возможного преодолеть.
Принятие судебного решения с позиций риск-менеджмента
Принятие решения судом с позиций риск- менеджмента может рассматриваться самым различным образом в зависимости от целей и направленности исследования. Один из вариантов такого анализа состоит в познании инфраструктуры рискованного решения, наличие которой призвано создать надлежащие гарантии его эффективности.