Российский закон предусматривает ответственность за манипулирование рынком только в случае совершения умышленных действий, указывая в качестве их последствий крупный ущерб. Директива ЕС обязывает государства- члены ввести ответственность за манипулирование рынком по «крайней мере в серьезных случаях и в случае умышленных правонарушений» (п. 1 ст. 5 Директивы). Однако в преамбуле (в пп. 20 и 21) данного акта прямо предусмотрено, что государства-члены могут ввести более строгую ответственность за манипулирование рынком, в частности ответственность за неосторожные деяния. Не указывает Директива ЕС и ущерб в качестве квалифицирующего признака преступления.
Директива обязывает государства -- члены ЕС ввести уголовную ответственность и за подстрекательство к манипулированию рынком, пособничество, содействие в манипулировании им, а также за покушение на манипулирование рынком, и указывает, что максимальный срок лишения свободы за совершение преступления должен составлять не менее четырех лет. Эта, казалось бы, противоречивая норма предоставляет возможность государствам- членам увеличивать срок лишения свободы. Предусматривается также возможность ответственности юридических лиц и санкции для них, которые могут заключаться, в частности, в дисквалификации либо в принудительной ликвидации юридического лица в целом или его подразделений.
Положения Директивы об уголовных санкциях за рыночные злоупотребления полностью имплементированы в правопорядок государств -- членов ЕС, что отражено на официальном портале правовых актов Со- юза On criminal sanctions for market abuse (market abuse directive) : Directive 2014/57/EU of the European Parliament and of the Council of 16 Apr. 2014.. Так, в Ирландии приняты Постановления (Regulations) Министерства финансов от 30 июня 2016 г. European Union (Market Abuse) Regulations 2016 :Statutory Instruments No. 349 of 2016 // Electronic Irish Statute Book (elSB). URL: http://www.irishstatutebook.ie/eli/2016/si/349/made/en/pdf., которые призваны не только имплементировать Директиву в законодательство страны, но и обеспечить полную реализацию Регламента MAR. В части, посвященной уголовной ответственности, Постановления предусматривают, что лицо, совершившее манипулирование рынком или покушающееся на него, совершает уголовное правонарушение. Объективная сторона деяния описана в строгом соответствии с Директивой и Регламентом MAR (п. 7 (3)), а максимальное наказание предусматривает штраф в размере до 500 тыс. евро или лишение свободы на срок до трех лет или и то, и другое (п. 10). В Италии ответственность за манипулирование рынком (как уголовная, так и административная) предусмотрена Единым финансовым актом (Testo Unico Finanza),
который, формулируя объективную сторону деяния, прямо отсылает к регламенту ЕС (Art. 180)6. Предусмотрено наказание в виде лишения свободы сроком от одного года до шести лет со штрафом от 20 тыс. до 5 млн евро, при этом суд может увеличить штраф в 3 раза или более -- до десяти размеров выручки или прибыли, «если в силу тяжести преступления, личных качеств преступника или величины выручки или прибыли, полученных в результате преступления, даже максимальная сумма штрафа будет неадекватна» (Art. 185).
Заметим, что формулировки Директивы ЕС и соответствующих ей положений национального законодательства носят чрезвычайно расплывчатый характер, дающий широкий простор для усмотрения правоприменителя. Не вызывает сомнения, что деятельность по расследованию преступлений и привлечению к уголовной ответственности виновных лиц требует содействия специалистов государственных надзорных органов, специализирующихся в правонарушениях на рынке ценных бумаг. Это верно в отношении расследования преступлений как в ЕС, так и в Российской Федерации.
Уголовная ответственность за манипулирование рынком в ЕС не обходит топ-менеджеров самых крупных компаний. Так, обвинение в данном преступлении предъявлено трем высшим должностным лицам концерна Volkswagen. Они около двух месяцев утаивали от инвесторов информацию о махинациях с программным обеспечением дизельных двигателей, занижавшим реальные показатели выбросов вредных веществ [12], т.е. речь идет о преступном бездействии. Другое громкое дело связано с обвинением ряда лиц, включая журналистов Financial Times, в манипулировании акциями платежной системы Wire Card после публикации статей о якобы имевших место мошеннических действиях в азиатских подразделениях компании7.
Статья 185.3 об уголовной ответственности за манипулирование рынком ценных бумаг введена в Уголовный кодекс Российской Федера-
ции в 2009 г. О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и статью 151 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации : федер. закон от 30 окт. 2009 г. № 241-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2009. № 44. Ст. 5170., а в 2010 г. принят комплексный закон о противодействии злоупотреблениям на организованных рынках финансовых инструментов, валюты и товаров О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации : федер. закон от 27 июля 2010 г. № 224-ФЗ // Там же. 2010. № 31. Ст. 4193. (Далее -- Закон об инсайде и манипулировании.), предусмотревший среди прочего новую редакцию данной уголовно-правовой нормы. Принятие этого закона связывается комментаторами с «серьезным прорывом в сфере регулирования злоупотреблений на рынке ценных бумаг» [13, c. 90].
С.И. Адиньяев указывает, что в теории российского уголовного права «сложился единый подход о понимании непосредственного объекта манипулирования рынком как общественных отношений в сфере регулирования ценообразования, спроса и предложения на рынке ценных бумаг», и добавляет к нему такой непосредственный объект, как конкурентные общественные отношения, и дополнительный объект -- имущественные отношения [14, c. 23-24]. Р.О. Долотов полагает, что общественная опасность деяния в виде манипулирования рынком состоит прежде всего в деструктивном воздействии на экономическую безопасность государства [15, c. 64].
Действующая редакция ст. 185.3 УК РФ относит к признакам объективной стороны три альтернативных вида действий (не бездействия!):
- распространение через средства массовой информации, в том числе электронные, информационно-телекоммуникационные сети (включая сеть Интернет), заведомо ложных сведений;
-совершение операций с финансовыми инструментами, иностранной валютой и (или) товарами;
-иные умышленные действия, запрещенные законодательством Российской Федерации о противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком, а также общественно опасные последствия этих действий в виде:
-альтернативных последствий первого порядка:
• отклонения цены, спроса, предложения или объема торгов финансовыми инструментами, иностранной валютой и (или) товарами от уровня, существенно отличающегося от того уровня, который сформировался бы без учета указанных выше незаконных действий;
• поддержания цены, спроса, предложения или объема торгов финансовыми инструментами, иностранной валютой и (или) товарами на уровне, существенно отличающемся от того уровня, который сформировался бы без учета указанных выше незаконных действий;
-альтернативных последствий второго порядка:
• причинения названными действиями крупного ущерба гражданам, организациям или государству;
• извлечения излишнего дохода или избежания убытков в крупном размере.
Комментаторы полагают, что указание на общественно опасные последствия непосредственно в диспозиции статьи дает основание считать, что преступление, предусмотренное ст. 185.3 УК РФ, имеет материальный состав [16, с. 18]. Квалифицирующими обстоятельствами в ч. 2 статьи названы деяния (т.е. соответствующие незаконные действия и находящиеся с ними в причинной связи общественно опасные последствия), предусмотренные ч. 1 статьи, совершенные организованной группой или причинившие ущерб в особо крупном размере гражданам, организациям или государству либо сопряженные с извлечением излишнего дохода или избежанием убытков в особо крупном размере.
Согласно примечанию к статье, крупным ущербом, излишним доходом, убытками в крупном размере признаются ущерб, излишний доход, убытки в сумме, превышающей 3 млн 750 тыс. р., а в особо крупном размере -- 15 млн р., излишним доходом признается доход, определяемый как разница между доходом, который был получен в результате незаконных действий, и доходом, который сформировался бы без учета незаконных действий, предусмотренных настоящей статьей, избежанием убытков -- убытки, которых лицо избежало в результате неправомерного использования инсайдерской информации и (или) манипулирования рынком.
Как мы видим, описание признаков состава преступления содержит множество бланкетных терминов, содержание которых
раскрывается в законодательстве, позитивно регулирующем охраняемые ст. 185.3 УК РФ отношения. Бланкетны такие признаки, как «средства массовой информации» О средствах массовой информации : закон РФ от 27 дек. 1991 г. № 2124-1. Ст. 2 // Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. № 7. Ст. 300. Об информации, информационных технологиях и о защите информации : федер. закон от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ. Ст. 2 // Собрание законодательства РФ. 2006. № 31, ч. 1. Ст. 3448., «информационно-телекоммуникационная сеть»11,
«финансовый инструмент» О рынке ценных бумаг : федер. закон от 22 апр. 1996 г. № 39-ФЗ. Ст. 2 // Там же. 1996. № 17. Ст. 191., «иностранная валюта» О валютном регулировании и валютном контроле : федер. закон от 10 дек. 2003 г. № 173-ФЗ. Ст. 1 // Там же. 2003. № 50. Ст. 4859.. Упомянутые в ст. 185.3 УК РФ запреты описываются в Законе об инсайде и манипулировании (п. 1 ст. 5 и п. 1 ст. 6). Формулировка комментируемой статьи УК РФ позволяет отнести к списку криминализируемых деяний иные действия, причисляемые данным законом к манипулированию, включая совершение операций по предварительному соглашению между участниками торгов, выставление заявок противоположной направленности, совершение сделок в целях введения в заблуждение. При этом список таких действий в законе не является исчерпывающим, поскольку он может быть дополнен подзаконным актом Банка России. Кроме того, в число запрещенных действий, составляющих объективную сторону состава преступления, предусмотренного ст. 185.3 УК РФ, относятся исходя из ее формулировки и действия, которые представляют собой неправомерное использование инсайдерской информации в соответствии с п. 1 ст. 6 Закона об инсайде и манипулировании.
На первый взгляд, предмет преступления (в той части, где речь идет об «инсайдерских» действиях) -- это сама инсайдерская информация, которая определяется в Законе об инсайде и манипулировании как «точная и конкретная информация, которая не была распространена (в том числе сведения, составляющие коммерческую, служебную... и иную охраняемую законом тайну).». Однако полагаем, что у данного преступления предмета нет.И при распространении заведомо ложной информации, и при использовании инсайдерской информации в нарушение иных запретов, установленных законом (ст. 5
и 6 Закона об инсайде и манипулировании), информация, не всегда, как мы видим, инсайдерская, становится не предметом, а средством совершения преступления. Тем не менее содержание этой информации необходимо определить.
Обратим внимание на чрезвычайно широкий характер сведений, относящихся к инсайдерской информации. Это сведения, составляющие любую охраняемую законом тайну, например личную. Так, в ст. 152.2 ГК РФ закреплено: «Если иное прямо не предусмотрено законом, не допускаются без согласия гражданина сбор, хранение, распространение и использование любой информации о его частной жизни, в частности сведений о его происхождении, о месте его пребывания или жительства, о личной и семейной жизни». Из этого следует, что распространение соответствующих сведений, к примеру о болезни мажоритарного акционера или о его предстоящем разводе, может посягать на несколько объектов и при наличии к тому и иных оснований образовывать совокупность преступлений, предусмотренных ст. 137 и 185.3 УК РФ. Если же, допустим, сведения о частной жизни лица незаконно собираются виновным, действующим в составе организованной группы, для их дальнейшего распространения как инсайдерской информации в целях наступления названных в законе общественно опасных последствий, однако еще до начала такого распространения незаконные действия оказываются пресечены, содеянное будет квалифицироваться как оконченное преступление по ст. 137 УК РФ и как приготовление к совершению преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 137 УК РФ (приготовление к совершению преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 185.3 УК РФ, ненаказуемо в силу положений ч. 2 ст. 30 УК РФ).
Вместе с тем Банком России предусмотрен хотя и обширный, но сугубо, так сказать, хозяйственный перечень сведений, относящихся к инсайдерской информации. Сведений о состоянии здоровья участников либо их семейном положении (в статике или динамике) этот перечень не содержитние Банка России от 11 сент. 2014 г. № 3379-У // Вестник Банка России. 2014. № 98.. Так могут ли быть отнесены
к инсайдерской информации сведения о личной или семейной тайне?
Согласно п. 1 ст. 3 Закона об инсайде и манипулировании, «юридические лица, указанные в пунктах 1, 3, 4, 11 и 12 статьи 4 настоящего Федерального закона, обязаны на основании положений настоящего Федерального закона и с учетом особенностей деятельности юридического лица составлять собственные перечни инсайдерской информации. Собственные перечни инсайдерской информации указанных в настоящей части юридических лиц включают в себя в том числе инсайдерскую информацию, перечень которой утверждается нормативным актом Банка России, и утверждаются лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа». Из этого положения следует, что «автоматически» сведения, не упомянутые в названном документе Банка России, в том числе сведения о личной или семейной тайне акционеров либо членов органов управления юридического лица, не относятся к предмету обсуждаемого преступления, однако по волеизъявлению самого юридического лица могут быть включены в его «собственный перечень».