Однако инсайдерская информация не во всех случаях будет средством преступления, предусмотренного ст. 185.3 УК РФ. Состав сформулирован так, что информационное воздействие с названной в статье уголовного закона целью может быть оказано и посредством использования заведомо ложных сведений, которые в состав инсайдерской информации не входят. Кроме того, криминализируется (при наступлении общественно опасных последствий) не только информационное воздействие, но и неправомерное совершение операций, сделок и выставление заявок организатору торговли (подп. 2-7 п. 1 ст. 5 Закона об инсайде и манипулировании).
Момент окончания преступления определен временем наступления общественно опасных последствий. Однако важно установить и то, когда деяние начинает совершаться, -- это необходимо для решения вопросов об уголовно наказуемом покушении, соучастии и др. Для этого можно применить аналогию толкования и использовать понятие распространения информации, выработанное высшим судебным органом: «Распространение сведений о частной жизни лица заключается в сообщении (разглашении) их одному или нескольким лицам в устной, письменной или иной форме и любым способом (в частности, путем передачи материалов или размещения информации с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет»)» О некоторых вопросах судебной практики по делам о преступлениях против конституционных прав и свобод человека и гражданина (статьи 137, 138, 138.1, 139, 144.1, 145, 145.1 Уголовного кодекса Российской Федерации) : постановление Пленума Верхов. Суда РФ от 25 дек. 2018 г. № 46. П. 3 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2019. № 2..
Для квалификации деяния как преступления необходимо установить уровень цен, который сложился бы в гипотетической ситуации, т.е. без учета незаконных действий виновного лица. Этот уровень цен, спрос, предложение и объем торгов нужно сравнить с фактическими характеристиками рынка в предполагаемом периоде манипулирования и определить отклонение. Причем размер такого отклонения закон не указывает, ограничившись лишь указанием на его существенность. Критерии существенности определены Банком России в Методических рекомендациях применительно к ценным бумагам, производным финансовым инструментам, неликвидным ценным бумагам, биржевым товарам URL: http://www.cbr.ru/finmarket/inside/inside_ legals..
К числу общественно опасных последствий отнесено причинение крупного ущерба, а также необычные не только для уголовного, но и для гражданского права правовые категории «извлечение излишнего дохода» и «избежание убытков». Таким образом, правоприменителю необходимо смоделировать еще одну гипотетическую ситуацию и установить размер дохода (или убытков), который виновное лицо получило бы, если бы действовало правомерно. На практике, как правило, удается доказать лишь сам факт совершения действий, указанных в ст. 185.3 УК РФ, но не наступление предусмотренных в ней последствий [13].
Насубъекта преступления специального указания нет, не видны какие-либо его особые характеристики и при анализе Закона об инсайде и манипулировании, следовательно, он общий. Это облегчает правоприменителю задачу, не требуя использовать при квалификации деяний положения ч. 4 ст. 34 УК РФ.
Субъективная сторона определена в законе как умысел, который с учетом материального характера состава преступления может быть и прямым, и косвенным. Последнее, например, возможно, когда виновный намеревается извлечь излишний доход или избежать убытков в крупном либо особо крупном размере, однако причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству предвидит не как неизбежное, а лишь как возможное следствие своих незаконных действий, не желает наступления такого ущерба, хотя и допускает его. При таких обстоятельствах причиненный с косвенным умыслом ущерб гражданам, организациям или государству должен вменяться ему в качестве признака состава комментируемого преступления.
Вместе с тем отнесение к числу преступных действий тех, что совершены с косвенным умыслом, не предопределяет решение вопроса о том, должны ли данные действия для вменения состава носить заведомо незаконный характер. Подлежит ли вменению состав в случае, если лицо, во-первых, лишь предполагало, что его действия могут быть незаконными, во-вторых, ввиду незнания было уверено в том, что совершенные им действия закону не противоречат?
Представляется, что равнодопущение законности и незаконности совершаемых лицом действий позволяет назвать их умышленными и охватить анализируемым составом в случае объективно незаконного их характера, но при совершении не всех из числа названных в ст. 185.3 УК РФ действий, а тех, которые не охарактеризованы как заведомо незаконные. Если лицом распространяются заведомо ложные сведения, то оно должно осознавать очень высокую степень их ложности, тогда как для вменения лицу совершения операций с финансовыми инструментами, иностранной валютой и (или) товарами достаточно доказать существенно меньшую его уверенность в том, что действия его противоправны.
Уверенность лица в том, что совершенные им действия не нарушают требования закона, исключает ответственность по данной норме. Здесь особо следует подчеркнуть двойную противоправность предусмотренного ст. 185.3 УК РФ преступления: для квалификации по данной норме необходимо установить не только объективное противоречие действий лица требованиям законодательства Российской Федерации о противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком, но и осознание им -- пусть и в качестве допущения -- такого противоречия. В отсутствие подобного осознания даже как допускаемого деяние нельзя признать умышленным. Иначе говоря, общеправовая презумпция «незнание закона не освобождает от ответственности за его нарушение» при вменении состава умышленного нарушения специальных правил, к которым относятся и экономические преступления, применяться не может [17].
Статья 185.3 УК РФ в определенной мере конкурирует с рядом иных норм Особенной части, например со ст. 201 УК РФ. Так, если руководитель юридического лица использует свои полномочия в виде совершения операций с финансовыми инструментами, что приводит к существенному отклонению цены и наступлению последствий в виде крупного ущерба гражданам, организациям или государству, то такие действия можно охватить и составом злоупотребления полномочиями, под которым понимается использование лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, своих полномочий вопреки законным интересам этой организации и в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц либо нанесения вреда другим лицам. Признать ст. 185.3 УК специальной нормой по отношению к ст. 201 УК РФ нельзя, поскольку в объективную сторону манипулирования рынком входит и распространение заведомо ложной информации, что к использованию «управленцем» полномочий вопреки законным интересам организации отнести не получится. Кроме того, субъект злоупотребления -- специальный, а манипулирования -- общий, т.е. в этой области ст. 185.3 УК РФ оказывается шире, тогда как специальная норма всегда уже по содержанию, нежели общая. Значит, нормы смежные. Поэтому, если лицом причинен настолько крупный ущерб, что он заслуживает отнесения его к тяжким последствиям деяния, содеянное требуется квалифицировать по ч. 2 ст. 201 УК РФ, как более полно охватывающей все признаки квалифицируемого деяния.
Соотношение сфер применения ст. 185.3 и ст. 185.6 УК РФ также не всегда просто установить. В очевидных случаях, в частности при распространении заведомо ложной информации, предусмотренном ст. 185.3 УК РФ, конкуренция норм не возникает, поскольку из формулировок содержащегося в ст. 185.6 УК РФ запрета видно, что средством совершения преступления признается использование инсайдерской информации, которая по определению соответствует действительности. Однако ст. 185.6 УК РФ в объективную сторону деяния включено использование такой информации для осуществления операций с финансовыми инструментами, иностранной валютой и (или) товарами, к которым относится такая информация, за свой счет или за счет третьего лица, тогда как те же самые действия охватываются и ст. 185.3 УК РФ: «...умышленные действия, запрещенные законодательством Российской Федерации о противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком» Согласно п. 1 ч. 1 ст. 6 Закона об инсайде и манипулировании, к числу запрещенных действий отнесено в том числе использование инсайдерской информации для осуществления операций с финансовыми инструментами, иностранной валютой и (или) товарами, которых касается инсайдерская информация, за свой счет или за счет третьего лица (за рядом исключений).. У этих деяний совпадают и все иные элементы состава: последствия второго порядка как признак объективной стороны, объект, субъект и субъективная сторона. Полагаем, что критерием разграничения составов ст. 185.3 и ст. 185.6 являются последствия первого порядка, а именно существенное отклонение цен спроса, предложения или объема торгов. Данные последствия указаны в ст. 185.3, но не упоминаются в ст. 185.6.
Конкуренция ст. 185.3 УК РФ с нормами об ответственности за хищение проиллюстрирована нами при анализе единственного вынесенного пока приговора по ст. 185.3 УК РФ.
Очевидно, что формулировка комментируемого состава преступления представляет собой весьма непростую конструкцию, использующую новую для отечественного права категорию. Это дало основание некоторым исследователям обозначить данные положения кодекса «как довольно экзотические нормы, имплементированные (видимо, речь идет о рецепции. -- И. Л., П. Я.) в российское право из права Евросоюза» [18, с. 19]. Пояснительная записка к законопроекту об инсайде и манипулировании подтверждает вывод о заимствовании соответствующих положений из правовых актов ЕС, которые «закрепляют наиболее передовой опыт регулирования рассматриваемых отношений, основаны на понятиях и институтах, свойственных континентальным системам права, что, в частности, делает их подходящей для России моделью регулирования» О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации : законопроект от 27 июля 2010 г. № 145626-5. URL: https://sozd.duma. gov.ru/bill/145626-5..
На сайте Банка России приводится информация об административных расследованиях манипулирования рынком ценных бумаг с 2010 г. по настоящее время: ежегодное количество правонарушений варьируется от 2 (в 2010 и 2012 гг.) до 12 (в 2017 г.) URL: http://www.cbr.ru/finmarket/inside/inside_ detect. [19]. Количество законченных уголовных дел и того меньше. Так, по информации Судебного департамента, вплоть до 2018 г. не было вынесено ни одного приговора по ст. 185.3 УК РФ Данные судебной статистики // Судебный департамент при Верховном Суде Российской Федерации : офиц. сайт. URL: http://www.cdep.ru/index.php?id=79.. Но в 2019 г. появилась информация о постановлении первого приговора по данной статье: на два года и шесть месяцев условно с испытательным сроком четыре года в Казани осужден трейдер банка «Ак-Барс» Артем Люлинский за манипулирование акциями в течение пяти лет на торгах Московской биржи, что привело к незаконному доходу в размере 77 млн р. Кировский районный суд г. Казани. URL: https:// kirovsky--tat.sudrf.ru/modules.php?name=sud_delo&srv_ num=1&name_op=case&case_id=363765475&delo_ id=1540006. Характерно, что уголовное преследование осужденного началось после расследования, результаты которого были оглашены 11 октября 2017 г. Банком России URL: http://www.cbr.ru/finmarket/inside/inside_ detect. Кроме того, в Петроградском районном суде г. Санкт-Петербурга в настоящее время рассматривается уголовное дело по обвинению сотрудника Балтинвест- банка Андрея Корнилова в совершении преступления, предусмотренного статьей манипулировании рынком (см.: URL: https://finance.rambler.ru/markets/42879790- eks-sotrudniku-baltinvestbanka-grozit-do-chetyreh-let- zaklyucheniya-za-mahinatsii-na-birzhe/?updated)..
Описание в приговоре вменяемого осужденному состава преступления, предусмотренного ст. 185.3 УК РФ, заставляет рассмотреть на данном примере вопрос о конкуренции данного состава и норм об ответственности за преступления против собственности.
Так, Люлинский совершал в основном незаконные операции двух типов, о первом из которых суд сказал следующее: «В Операциях 1 типа Люлинский А.Х. (от своего имени. -- И. Л., П. Я.) сначала совершал покупки Ценных бумаг по более низким ценам у широкого круга участников торгов, а после этого осуществлял продажу Ценных бумаг Банку, Инвестиционной компании (от имени которых он действовал в качестве трейдера. -- И. Л., П. Я.) по более высоким ценам. В таких случаях следствием получения Люлин- ским А.Х. прибыли от совершения Операций являлось фактическое лишение Банка, Инвестиционной компании возможности приобрести Ценные бумаги по более низким ценам у широкого круга участников торгов».
Таким образом, поскольку Люлинский не вводил в заблуждение какое-либо физическое лицо, принимавшее решение о передаче излишних средств по сравнению с рыночной стоимостью приобретаемых банком ценных бумаг, содеянное не может быть расценено как мошенничество. Нельзя расценить средства банка и как вверенные Люлинскому и вменить ему их хищение, предусмотренное ст. 160 УК РФ. Но с учетом того что Пленум Верховного Суда отнес безналичные денежные средства к предмету хищения, в том числе кражи, режим вещей в целях уголовно-правовой квалификации правомерно распространить и на бездокументарные ценные бумаги, квалифицировав содеянное по ст. 158 УК РФ как тайное хищение имущества банка [20; 21].
Далее суд в приговоре указывает: «В Операциях 2 типа Люлинский А.Х. сначала совершал продажи Ценных бумаг широкому кругу участников торгов по более высоким ценам, а после этого осуществлял покупки Ценных бумаг у Банка, Инвестиционной компании по более низким ценам. В таких случаях следствием получения Люлинским А.Х. прибыли от совершения Операций 2 типа являлось фактическое лишение Банка, Инвестиционной компании возможности продать Ценные бумаги по более высоким ценам широкому кругу участников рынка».
Вот в этом случае попытки квалификации содеянного по, казалось бы, напрашивающемуся составу причинения имущественного ущерба собственнику или иному владельцу имущества путем злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения (ст. 165 УК РФ) надо признать неудачными в силу того, что банк не является ни собственником, ни владельцем тех средств, которые ввиду незаконных действий Люлинского он недополучил.