Загальновизнано, що необхідність в охороні знаків обслуговування існує в тій же мірі, що й для товарних знаків, і сучасне законодавство у сфері охорони прав на торговельні марки надає охорону знакам для послуг таку ж як і знакам, що ідентифікують товари. Тому в подальшому, для зручного викладення матеріалу, в даній роботі буде застосовуватись терміни - товарний знак або торговельна марка - стосовно як товарів, так і послуг. Разом з тим, часто один знак реєструється як по класу товарів, так і по класу послуг.
Крім знаків для товарів та знаків для послуг існують колективні та сертифікаційні знаки. Колективним знаком може володіти колектив, який сам не користується колективним знаком, але члени якого можуть використовувати колективний знак. Колективним товарним знаком є знак союзу, господарської асоціації чи іншого добровільного об’єднання підприємств.
Колективний товарний знак повинен відповідати всім вимогам, що пред’являються для знаків для товарів та послуг. Проте правовий режим колективних товарних знаків має ряд особливостей:
такий товарний знак може належати тільки об’єднанню підприємств. При цьому колективний товарний знак є об’єктом виключного права об’єднання як такого, а не права, що належить об’єднаним в його склад підприємствам спільно;
використовувати колективний знак можуть тільки такі підприємства та організації, які входять в об’єднання, за якими по закону визнається можливість володіння індивідуальним товарним знаком. При входженні в склад господарського об’єднання, ці підприємства і організації стають користувачами колективного товарного знаку. Колективний товарний знак та право на його використання не можуть бути передані іншим суб’єктам, які не входять в об’єднання;
підприємства, які входять в об’єднання можуть використовувати товарний знак в якості єдиного позначення свого товару так і разом зі своїм індивідуальним товарним знаком;
обов’язковою умовою реєстрації колективного товарного знаку є наявність у товарів, які будуть позначатися цим знаком, єдиних якісних чи інших загальних характеристик;
об’єднання, на ім’я якого зареєстровано колективний товарний знак, володіє правом контролю за його використанням.
Всі вищезазначені умови використання колективного товарного знаку закріплені в спеціальному правовому документі - уставі колективного товарного знаку. Він розробляється та затверджується самим об’єднанням та надається разом із заявкою на реєстрацію колективного товарного знаку.
Паризька конвенція містить положення про колективні знаки у статті 7bis. Ці положення, зокрема, зобов'язують приймати колективні знаки до реєстрації і охороняти їх в країнах інших, ніж країна, в якій заснований колектив, що володіє колективним знаком. Це означає, що в охороні не може бути відмовлено, коли зазначений колектив не заснований відповідно до законодавства країни, в якій запитується охорона. З іншого боку, в Конвенції чітко зазначені права кожної держави-учасниці визначати свої власні умови охорони і відмовляти в охороні, якщо колективний знак суперечить публічним інтересам.
Національне законодавство не містить спеціальних норм, які б визначали особливості правового режиму колективних товарних знаків та не має прямого визначення поняття колективного товарного знаку. Однак, у п. 5 ст. 5 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» міститься норма «Право на одержання свідоцтва у порядку, встановленому цим Законом, має будь-яка особа, об'єднання осіб або їх правонаступники».
Також, згідно з п. 2.1.31 Правил складання, подання та розгляду заявки на товарний знак (надалі - Правила), до заявки на отримання свідоцтва на знак для товарів та послуг об’єднанням осіб, додається статут колективного знака.
Пунктом 2.1.31 Правил надається можливість реєстрації знака як колективного, з урахуванням положень статті 7bis Паризької конвенції.
Основна відмінність між колективними і сертифікаційними знаками полягає в тому, що першими можуть користуватися тільки певні колективи, наприклад члени колективу, який володіє колективним знаком, тоді як останніми може користуватися будь-яка особа, яка дотримується встановлених стандартів.
Визначення „сертифікаційного знака” не однакове в усіх країнах. У США, наприклад, сертифікаційний знак може бути використаний не будь-якою особою, яка дотримується встановлених стандартів, а лише тими підприємствами, які уповноважені власником сертифікаційного знака використовувати цей знак.
Отже, у США відмінність між сертифікаційним знаком і колективним знаком менше виражена, ніж в інших країнах, вона відноситься лише до призначення цих двох типів знаків: сертифікаційний знак вказує на певні стандарти товарів або послуг, тоді як колективний знак - на приналежність його користувачів до конкретної організації.
Як колективні так і сертифікаційні знаки прямо не передбачені в національному законодавстві. Сертифікаційні знаки лише згадуються в контексті п. 3 ст. 6 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», де встановлено положення про те, що не можуть бути зареєстровані як знаки позначення, які є тотожними або схожими настільки, що їх можна сплутати зі знаками відповідності (сертифікаційними знаками), зареєстрованими у встановленому порядку.
На сьогодні в Україні відомий лише один знак відповідності - національний знак відповідності. «Національний знак відповідності засвідчує відповідність позначеної ним продукції всім вимогам стандартів, які поширюються на цю продукцію. Він має форму незамкненого з правого боку основного кола із вміщеним всередині стилізованим зображенням трилисника, яке може бути виконано будь-яким технологічним способом (включаючи застосування голограми), що забезпечує його чіткість та розбірливість протягом усього терміну користування виробом. Знак відповідності наноситься безпосередньо виробником лише на ті види продукції, опис яких міститься в технічних регламентах з підтвердження відповідності. Причому його нанесення є обов'язковим» .
Cпіввідношення національного знаку відповідності із знаком відповідності (сертифікаційним знаком) в розумінні Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», зроблений в юридичній літературі наступним чином:
«Безумовно, такий знак може сприйматись споживачами як гарантія відповідності маркованого продукту певним стандартам. Однак, даної властивості явно недостатньо для того, щоб виконувати функції сертифікаційного товарного знаку. Останній, не зважаючи на деякі особливості правового статусу, завжди є не лише гарантією якості, але також і розрізняльним позначенням, оскільки йому притаманна розрізняльна здатність. Національний знак відповідності позбавлений вказаної ознаки. Він виражений одним єдиним позначенням, яке застосовується відносно будь-якої продукції, виготовленої відповідно до затверджених стандартів, і не вказує на ті чи інші характерні риси маркованого продукту. З огляду на те, що національний знак відповідності до того ж не має конкретного власника та застосовується в імперативному порядку, розглядати його в якості товарного знаку представляється нам досить проблематичним» .
З вищевикладеного можна зробити висновок, що національний знак відповідності відмінний від визначення сертифікаційного знаку як у вітчизняному законодавстві так і у міжнародній практиці.
Взагалі, як в теорії, так і на законодавчому рівні колективним та сертифікаційним знакам не приділяється достатньо уваги, тому їх правовий статус залишається неврегульованим.
Чинне законодавство допускає до реєстрації як знаки для товарів і послуг різноманітні умовні позначення, що розрізняються між собою за формою відображення, сферою використання, колом користувачів та іншими ознаками.
За формою свого відображення знаки для товарів і послуг можуть бути словесні, зображувальні, об’ємні, комбіновані тощо.
Пунктом 2 статті 5 Закону встановлено, що об'єктом знака може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень. Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, у тому числі власні імена, літери, цифри, зображувальні елементи, кольори та комбінації кольорів, а також будь-яка комбінація таких позначень.
Об'єктом знака можуть бути також інші особливі види позначень, зокрема звукові, світлові, запахи, голографічні та рухові позначення тощо.
Проте, оскільки обсяг правової охорони Законом України визначається зображенням знака, такі позначення як звукові, запахи, світлові не можуть бути об'єктом знака в Україні. Це обумовлено тим, що їх неможливо відтворити зображенням .
Згідно ст. 5 ЗУ „Про охорону прав на знаки для товарів і послуг” (далі - Закон) та Загальних положень Правил складання, подання та розгляду заявки на видачу свідоцтва України на знак для товарів і послуг (далі - Правила) об’єктами правової охорони можуть бути такі знаки:
словесні у вигляді слів або сполучень літер;
зображувальні у вигляді графічних композицій будь-яких форм на площині;
об’ємні у вигляді фігур або їх композицій у трьох вимірах;
комбінації вищезазначених позначень;
звукові (вид звука - музичний твір або його частина, шуми будь-якого походження та інше);
світлові (характеристика світлових символів (сигналів), їх послідовність, тривалість світіння та інші особливості);
колір чи поєднання кольорів (такі знаки реєструються при наявності технічної можливості внесення їх до Реєстру та оприлюднення інформації стосовно їх реєстрації).
Також в інших країнах можуть використовуватись нюхові знаки, наприклад компанія продає свої товари (друкарський папір) з певним ароматом і споживач звикає до розпізнання товарів за їх запахом, або інші (невидимі) позначення, прикладами їх є позначення, що розпізнаються на дотик.
Розглянемо окремо кожний вид позначення.
. Словесні позначення - це слова або сукупність букв, які мають словесний характер.
Словесні знаки зазвичай мають велику розрізняльну здатність і, порівняно із зображувальними, краще запам’ятовуються і відтворюються. Словесний знак краще пов’язувати з фірмовим найменуванням підприємства, що дозволяє створити серію товарних знаків для одного підприємства.
Словесні товарні знаки мають велику перевагу над зображувальними. Їх можна використовувати в рекламі на радіо, телебаченні, в особистій розмові, тобто у випадках, коли використання зображувальних знаків менш привабливе або певною мірою навіть ускладнене. Нерідко вони несуть у собі особливий смисловий зміст, що у поєднанні з вдалим звучанням слова чи короткої фрази здатне викликати у споживачів приємні асоціації.
Умовно словесні товарні знаки можна поділити на дві основні групи: знаки у вигляді звичайних, загальновживаних слів (слова природної мови, абревіатура слів, лозунги) та знаки у вигляді слів, утворених штучно (вигадані слова або сполучення слів). Звичайні слова легко запам’ятовуються проте мають меншу розрізняльну здатність ніж штучно створені.
Словесні знаки для товарів і послуг надзвичайно різноманітні. На більш ранніх етапах як такі найчастіше обиралися імена відомих людей, героїв художніх творів або міфологічних персонажів (Наполеон, Гамлет, Прометей), назви тварин, птахів, рослин, дорогоцінних каменів (Лев, Сокіл, Клен, Алмаз), найменування природних явищ, небесних тіл, географічних об’єктів (Світанок, Комета, Ай-Петрі) тощо.
Значного поширення набули також словесні знаки, що були взяті як похідні з давніх мов (Laktos, Sanorin). Нині такі найменування практично вичерпали себе, дедалі частіше використовуються знаки для товарів і послуг, які являють собою штучно утворені слова (неологізми). Вони вживаються для позначення нових речовин, препаратів, приладів і матеріалів, підкреслюючи новизну та оригінальність товару.
Неологізми - це поєднання букв, які в ряді випадків не мають смислового змісту (фантазійні).
Законодавство більшості країн світу гарантує правову охорону позначенням, які представляють собою власні імена. Подібні знаки зустрічаються в практиці досить часто, наприклад Helena Rubinstein, Dior, Renault, Yves Rocher - всі ці широко відомі позначення є не чим іншим, як іменами чи прізвищами їх перших власників. Як правило, використання власних імен підлягає чіткій правовій регламентації, оскільки в даному випадку йдеться про основний спосіб індивідуалізації громадян, який не можна використовувати так само вільно як будь-які інші об’єкти. Вітчизняним законодавцем поки що не враховано цю обставину. На сьогоднішній день Закон України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» не дає відповіді на жодне з питань, які природно можуть виникнути при реєстрації власного імені та в процесі його використання .
Деякі країни для реєстрації прізвищ в якості товарного знаку можуть встановлювати певні обмеження. Наприклад, згідно вимог законодавства Великобританії, прізвище не може бути зареєстроване як товарний знак, якщо воно зустрічається більш ніж 40 разів у телефонному довіднику того міста, в якому проживає людина, яка його носить.
Іноді, як товарні знаки реєструються словосполучення і навіть короткі фрази. Так, в 1994 році сумісним російсько-італійським підприємством «Пронто-Москва» за 16 класом «Друковані видання, періодичні газети» зареєстровано товарний знак «Из рук в руки», а Концерном «Белыйветер» (м. Москва) - словосполучення «Маленькие компьютеры для больших людей».
У міжнародній практиці відомі та були зареєстровані лозунги «WE TEACH ENGLISH TO THE WORLD» («Ми вчимо англійському по всьому світу») для підручників; «WE MAKE THE ROOMS THAT MAKE A HOME» («Ми робимо кімнати, які створюють будинок») для меблів; «GO FLY A KITE» («Давай запустимо паперового змія») для іграшок; «FREE TO READ, FREE TO WRITE, FREE TO EVERYONE» («Свобода читати, свобода писати, можливість спілкуватися з кожним») для комп’ютерних програм, що забезпечують доступ в глобальну інформаційну мережу.
Якщо слоган складається більш ніж з трьох-чотирьох слів, то при написанні в один рядок він якби зменшує свій знаковий потенціал, це може призвести навіть до відмови в реєстрації. В таких випадках рекомендується подавати на реєстрацію слоган в декілька рядків, використовувати оригінальний шрифт або в складі слогану використовувати зображення персонажів.
Словесні товарні знаки можуть бути відтворені стандартними символами (шрифтом) або з використанням оригінального виду шрифту.
Словесні позначення, відтворені із застосуванням оригінальної графіки можуть втратити ознаки словесного позначення і сприйматися як комбіноване позначення, в якому непросто прочитати слово, що є основою цього позначення.
. Зображувальні позначення можуть бути представлені у вигляді малюнків, символів, графічних композицій будь-яких форм тощо на площині.
Вони можуть мати вигляд:
конкретних зображень (тварини, птахи, рослини, люди, неживі предмети);
символів (квадрат, коло, зірка, лінії, фігури, або абстрактні зображення тощо);
композицій орнаментального характеру;
шрифтових одиниць та цифр у художній особистій трансформації (стандартні шрифтові одиниці та цифри не охороняються як товарні знаки);
різне поєднання перерахованих вище елементів.
Розробляючи зображувальні товарні знаки, автори здебільшого використовують характеристики товару, підприємства або послуг, для яких створюється знак, і виражають їх за змогою зображенням чого-небудь типового або конкретного. Наприклад, зображення відомих пам’яток історії та культури, архітектурних споруд, географічних об’єктів, народних орнаментів, персонажі різних казок, зовнішнього вигляду самої юридичної особи чи виготовленої нею продукції.
Успіх зображувальних знаків значною мірою визначається їх простотою, помітністю, ефектністю та можливістю використання на різних матеріалах, а також смисловим навантаженням, а навпаки, дуже складні й перевантажені зайвими деталями знаки є малоефективними.