.Тривалість та географічний район будь-яких реєстрацій та/або заявок на реєстрацію знака за умови, що знак використовується чи є визнаним.
Якщо знак зареєстровано в інших країнах, то заявником можуть бути надані відомості про кількість таких реєстрацій та строки їх дії.
Якщо знак використовується в інших державах, зокрема в тих, що мають давні економічні і торговельні зв'язки з Україною, то заявником можуть бути надані відомості про факт такого використання.
. Свідчення успішного відстоювання прав на знак, зокрема територія, на якій знак визнано добре відомим компетентними органами.
Якщо знак уже визнаний добре відомим в інших країнах, то заявником можуть бути надані відомості про рішення щодо цього факту, прийняті компетентними органами цих країн.
. Цінність, що асоціюється зі знаком.
Заявником можуть бути надані також й інші відомості, які, на його думку, свідчать про добру відомість його знака в Україні стосовно товарів і/або послуг, що ним виробляються і/або надаються.
Слід зазначити, що відношення фахівців до опитування населення як доказу відомості торговельної марки є неоднозначним. Фахівці, які виступають проти опитування як можливості об’єктивного підтвердження чи спростування широкої відомості торговельної марки, аргументують свою позицію тим, що отримані в результаті опитування дані не можуть вважатись достовірною інформацією, оскільки існує велика вірогідність їх перекручення на користь зацікавленої особи.
В цьому випадку йдеться не стільки про зазначення в результатах дослідження тих показників, яких в дійсності не було, скільки про використання дослідником при опитуванні деяких методів, які свідомо призведуть до отримання даних, необхідних зацікавленій особі.
Незважаючи на зазначені проблеми, в ряді країн, як і в Україні, опитування визнається одним із засобів доказування відомості торговельної марки, яке може стати основою рішення компетентного органу. Наприклад, в США, скандинавських країнах та Німеччині виходять з того, що за умови відповідності опитування певним критеріям, гарантується отримання реальних результатів.
На жаль, в Україні опитування як форма участі споживачів товарів чи послуг у визначенні їх популярності, якості, відомості торговельної марки, а також їх виробника ще не достатньо досліджені на науковому рівні соціологами, психологами, маркетологами, іншими фахівцями.
Багато фахівців вважають, що ступінь відомості торговельної марки у певному секторі суспільства є достатнім доказом відомості торговельної марки. Саме цей фактор вони вважають найважливішим для визнання знака добре відомим, тоді як інші перераховані вище фактори є досить відносними і тому мають оцінюватись обережно.
Так, у сучасному світі тривалість використання торговельної марки не завжди свідчить про наявність чи відсутність її загальної відомості. В сучасному суспільстві завдяки інформаційним технологіям торговельні марки можуть стати загальновідомими як протягом невеликого проміжку часу - від декількох років до декількох місяців, так і втратити з часом свою популярність і привабливість.
Всі докази щодо відомості торговельної марки повинні критично оцінюватись компетентним органом і розглядатись в сукупності, оскільки жоден з них, взятий окремо від інших, не може вважатись необхідним та достатнім доказом.
Знак, визнаний добре відомим в Україні за рішенням Апеляційної палати, заноситься до Переліку знаків, визнаних добре відомим в Україні Апеляційною палатою Державного департаменту інтелектуальної власності, який ведеться останнім.
З дати, на яку за визначенням Апеляційної палати чи суду знак став добре відомим в Україні, йому надається правова охорона така сама, якби цей знак був заявлений на реєстрацію в Україні.
При цьому вона поширюється також на товари і послуги, що не споріднені з тими, для яких знак визнано добре відомим в Україні, якщо використання цього знака іншою особою стосовно таких товарів і послуг вказуватиме на зв'язок між ними та власником добре відомого знака, та його інтересам, ймовірно, буде завдано шкоди таким використанням.
Варто зазначити, що в ст. 6bis
Паризької конвенції йдеться лише «про ідентичні або подібні продукти», в той
час як в економічно розвинених країнах з’явилася необхідність захищати права на
знамениті марки щодо товарів і послуг «відмінних від тих, для яких
зареєстровано товарний знак». Ситуація змінилась з прийняттям Угоди TRIPS,
згідно з ч. 3 ст. 16 якої, до торговельних марок, що охороняються щодо
неоднорідної продукції, застосовуються положення ст. 6bis Паризької конвенції.
Передумовою виникнення такої правової охорони є визнання торговельної марки знаменитою
рішенням компетентного органу.
1.3
Умови надання правової охорони знакам для товарів і послуг
Допускаючи до реєстрації як знаки для товарів і послуг широке коло умовних позначень, українське законодавство вказує водночас на позначення, які не визнаються знаками для товарів і послуг. Воно виходить при цьому зі світової правової практики та міжнародних зобов’язань України.
Умови, яким повинно відповідати позначення для того, щоб бути здатним служити як торговельна марка, достатньо стандартні в усьому світі. В принципі слід розрізняти два різних типи умов.
Перший тип умов відноситься до основного призначення торговельної марки, а саме її функції відрізняти товари або послуги одного підприємства від товарів або послуг інших підприємств. З цієї функції випливає, що торговельна марка повинна бути дистинктивною, або здатною відрізняти різні товари.
Другий тип відноситься до можливого негативного впливу торговельної марки, якщо вона вводить в оману, або якщо порушує публічний порядок чи мораль.
Ці типи (види) умов існують практично у всіх національних законах про торговельні марки. Вони також чітко викладені у статті 6quinquis В Паризької конвенції, в якій зазначено, що товарні знаки, які користуються охороною відповідно до статті 6quinquis А, можуть бути відхилені при реєстрації тільки в тому випадку, якщо «вони позбавлені будь-яких розрізняльних рис» або якщо «вони суперечать моралі чи публічному порядку і, особливо, якщо вони можуть ввести в оману громадськість».
Згідно ч. 1 ст. 5 Закону: «Правова охорона надається знаку, який не суперечить публічному порядку, принципам гуманності і моралі та на який не поширюються підстави для відмови в наданні правової охорони, встановлені цим Законом».
Позначення, вважається таким, що суперечить публічному порядку, якщо у позначенні наявні, зокрема антидержавні, расистські лозунги; емблеми та найменування екстремістських організацій; зображення, що відтворюють насильство; зображення або імітація (спотворення) державних символів за умови, що включення їх до знаку може зачіпати інтереси (суперечити інтересам) держави тощо.
Публічний порядок - імперативні норми господарського законодавства та норми, що призначені захищати (охороняти) права споживачів. Тобто, вияви недобросовісної конкуренції або недобросовісні наміри вважаються такими, що суперечать публічному порядку.
Позначення вважається таким, що суперечить принципам гуманності і моралі, якщо позначення належить, зокрема до позначень порнографічного характеру, або містить заклики антигуманного характеру, в тому числі вияви расової нетерпимості, богохульні вирази, вирази «ненормативної» лексики, слова та зображення непристойного змісту, нецензурні слова та вирази, елементи релігійної символіки, якщо їх використання у знаку може зачіпати або ображати почуття віруючих тощо
Правові основи захисту суспільства від розповсюдження продукції, що негативно впливає на суспільну мораль встановлює Закон України «Про захист суспільної моралі» від 20 листопада 2003 року № 1296-IV.
Цей Закон визначає суспільну мораль як систему етичних норм, правил поведінки, що склалися у суспільстві на основі традиційних духовних і культурних цінностей, уявлень про добро, честь, гідність, громадський обов'язок, совість, справедливість.
Відповідно до статті 2 цього Закону в Україні забороняється виробництво та обіг у будь-якій формі продукції порнографічного характеру. Критерії віднесення продукції до такої, що має порнографічний характер, встановлюються спеціально уповноваженим органом виконавчої влади у сфері культури та мистецтв.
Виробництво та обіг у будь-якій формі продукції еротичного характеру та продукції, що містить елементи насильства та жорстокості, дозволяються виключно за умови дотримання обмежень, встановлених законодавством.
Мораль трактується філософами як система норм, що регулює поведінку людини та визначає її обов'язок перед іншими людьми і суспільством в цілому. В спеціальному законодавстві про торговельні марки норма стосовно заборони реєстрації знаків, які суперечать принципам моралі, покликана захистити споживачів від впливу назв товарів, семантика яких ображала б моральні принципи і релігійні почуття, яких дотримується та чи інша група суспільства.
Це застереження можна застосувати також до назв іноземного походження, власники яких нехтують лінгвістичними мовними особливостями країни збуту товару. Так на ринках України споживачів встигли «порадувати» своїми яскравими назвами мінеральна вода «BlueWater», сосиски «Perdu», дитяче харчування «Вledinа», вікна «Rehau», мило «Duru» тощо.
Підстави для відмови в наданні правової охорони викладені в ст. 6 Закону. Не можуть одержати правову охорону:
. Позначення, які зображують або імітують державні герби, прапори та інші державні символи (емблеми), офіційні назви держав, емблеми, скорочені або повні найменування міжнародних міжурядових організацій, офіційні контрольні, гарантійні та пробірні клейма, печатки, нагороди та інші відзнаки.
Такі позначення можуть бути включені до знака як елементи, що не охороняються, якщо на це є згода відповідного компетентного органу або їх власників.
Не допускається також будь-яка стилізація чи імітація (спотворення) державної символіки в знаках, наприклад непристойні зображення і емблеми органів державної влади або зображених політичних партій.
Наприклад, якщо знак є стилізованим зображенням малого Державного герба України у вигляді всміхненого дракона, то це суперечить суспільним інтересам, оскільки образ дракона в фольклорі асоціюється із силами зла і його об'єднання з державною символікою неприпустимо.
Крім офіційної державної символіки кожна держава визначає офіційними, тобто такими, що застосовуються в офіційних державних документах або на державному рівні певні печатки, пробірні, гарантійні, контрольні клейма. Тобто це положення не передбачає як підставу для відмови зображення у складі знака печатки будь-якої юридичної особи.
Позначення, які складаються лише з символів, не можуть виконувати функції знаків, оскільки вони мають офіційний характер і так чи інакше пов’язуватимуться споживачами з носіями цих символів, а також спроможні ввести споживачів в оману відносно походження продукції.
Крім того, згідно ст. 6ter Паризької конвенції охороняються позначення країн-учасниць Союзу і міжнародних міжурядових організацій (таких, як Організація Об’єднаних Націй).
Так, згідно Найробського договору про охорону олімпійського символу - п’ять переплетених кілець - він не може бути зареєстрований як торговельна марка.
Якщо елемент у вигляді офіційного контрольного, гарантійного, пробірного клейма, а також печатки або зображення офіційних нагород та інших відзнак входять до складу складного знака для товарів і послуг і не є домінуючими, необхідно мати підтвердження правомочності його включення в знак. Якщо таке підтвердження надається, то реєстрація проводиться з дискламацією, тобто цьому елементу не надається самостійна правова охорона, а тільки у складі даного знака.
Заборона застосування офіційних клейм і печаток, якщо вони призначені для маркування конкретних товарів, діє тільки у тому разі, якщо позначення, що збігаються або схожі з ними, призначаються для використання стосовно товарів, що є однорідними з товарами, на яких проставляються ці клейма і печатки.
Документом, що підтверджує застосування зображень офіційних нагород може бути, наприклад, копія диплома на медаль, отриману на офіційному конкурсі або виставці вин (якщо цю медаль нанесено на етикетку, подану на реєстрацію як знак для товарів і послуг). У разі підтвердження правомочності включення в знак таких елементів під час реєстрації вони дискламуються.
Можуть бути зареєстровані як знак для товарів і послуг позначення, що являють собою зображення нагород, реально не існуючих, у тому разі, якщо це зображення носить явно фантазійний характер.
. Позначення, які не мають розрізняльної здатності та не набули такої внаслідок їх використання.
Розрізняльна здатність характеризується наявністю у позначенні певних індивідуальних ознак, які можуть бути пов'язані з формою або змістом знака і є такими, що надають знаку привабливості, виразного або своєрідного характеру, через що привертають увагу споживача і сприяють виконанню знаком розрізняльної функції. Розрізняльна здатність - це внутрішня властивість знака, обумовлена його зовнішньою формою і ступенем сприйняття.
Окремі елементи позначення знака можуть не мати розрізняльної здатності, проте, у комбінації з іншими елементами, загальна композиція знака може набути ознак розрізняльної здатності. При цьому, якщо окремий елемент позначення займає у ньому домінуюче положення, позначення в цілому вважається таким, що не має розрізняльної здатності.
Звичайно не мають розрізняльної здатності позначення, в яких відсутні ознаки індивідуальності, а також позначення, які через велику кількість (частоту) застосувань втратили ознаки індивідуальності.
Не мають розрізняльної здатності позначення, що:
) складаються лише з одного елемента, занадто простого та часто вживаного (складаються лише з однієї літери, цифри або з комбінації літер та цифр, графічне відтворення яких має звичайне, не фантазійне виконання; лінії, прості геометричні фігури, які не мають характерного графічного виконання).
Однак, коли композиція зазначених елементів не є їх механічним з'єднанням, а створює органічне сполучення, яке дає якісно новий рівень сприйняття знака загалом, відмінний від сприйняття його окремих складових елементів, а букви, цифри та їх з'єднання виконано в характерній графічній манері, завдяки якій за композицією і графічним рішенням вони стають зображувальними знаками, знак підлягає реєстрації.
В кожному конкретному випадку необхідно оцінювати розрізняльну здатність фігури чи лінії або їх поєднання, а також приймати до уваги вид товару, його розмір, матеріал, з якого він виготовлений та спосіб нанесення торговельної марки. Наприклад, позиційні знаки, що на кожному екземплярі товару розміщуються в одному й тому ж певному місці - зображення алігатора на верхній лівій частині виробу фірми LA COSTA.
) є занадто складними за композицією, тобто такими, що містять велику кількість елементів, не пов'язаних загальною ідеєю, і тому сприймаються як складний набір символів, літер, цифр, зображень тощо.
Наприклад, занадто велика кількість ліній з овалами та «завитками», розташованими поруч або, які находять одна на одну і не створюють певну композицію, або такі, що сприймаються як орнамент.
) є надмірно стилізованими, які не здатні вирізнити товар (послугу) однієї особи серед інших;
) є словесними позначеннями загальномовного фонду, які часто використовуються у складі знака, такі як - «International» (міжнародний), «General», «Sресіаl», «Люкс» тощо;