Материал: Malinovskiy_A_A_Zlopotreblenie_subektivnym_pr
221
многогранностью
самого
понятия
права
,
а
дискуссионность
продиктована
отсутствием
единства
в
подходах
к
пониманию
категории
“
усмотрение
”.
С
философско
-
правовой
точки
зрения
право
представляет
собой
равную
для
всех
меру
свободы
256
.
Как
можно
заметить
,
свобода
в
данном
случае
не
является
безграничной
.
Она
имеет
свою
“
меру
”,
иначе
говоря
,
границы
или
пределы
.
Как
указывалось
ранее
,
пределы
эти
установлены
объективным
правом
.
Однако
в
рамках
данных
границ
субъект
права
совершенно
свободен
.
И
именно
в
этих
рамках
он
и
осуществляет
свое
усмотрение
.
Вполне
очевидно
,
что
понятие
усмотрения
тесно
связано
с
понятием
свободы
.
В
этой
связи
представляется
необходимым
сделать
краткое
философское
вступление
,
определив
тем
самым
понятие
свободы
в
ее
социально
-
правовом
контексте
.
Социальная
свобода
,
пишет
В
.
А
.
Бачинин
,
присуща
индивидам
,
живущим
в
обществе
;
она
связана
с
потребностью
в
социальном
пространстве
для
действий
по
общественному
самоутверждению
человека
.
Ее
субъективным
основанием
является
воля
к
социальной
самореализации
.
Социальная
свобода
нормативна
и
предполагает
наличие
морально
-
правовых
ограничений
,
регулирующих
ее
проявления
.
Общество
,
государство
,
мораль
,
право
требуют
,
чтобы
проявления
социальной
свободы
людей
вписывались
в
рамки
существующих
требований
социальной
необходимости
.
Человек
,
чтобы
быть
свободным
должен
знать
эти
требования
и
считаться
с
ними
.
В
противном
случае
он
не
сможет
эффективно
пользоваться
имеющимися
легитимными
возможностями
и
предоставленным
в
его
распоряжение
социальным
пространством
257
.
256
См
.
подробнее
:
Нерсесянц
В
.
С
.
Философия
права
.
М
., 1997.
С
. 22-28.
257
Бачинин
В
.
А
.
Энциклопедия
философии
и
социологии
права
.
СПб
., 2006.
С
. 769 -770.
222
Свобода
индивида
как
члена
общества
,
указывается
в
научной
литературе
,
состоит
в
первую
очередь
в
способности
непротиворечиво
сочетать
свою
волю
,
свои
побуждения
,
свои
поступки
с
осознанными
общественно
-
значимыми
целями
,
что
гарантирует
направление
своей
деятельности
не
во
вред
,
а
на
пользу
обществу
.
Современное
детерминистское
понимание
социальной
свободы
основано
,
прежде
всего
,
на
концепции
,
согласно
которой
человек
так
или
иначе
является
членом
общества
и
это
детерминирует
его
социально
значимое
поведение
258
.
В
этой
связи
возникает
один
уточняющий
вопрос
:
«
Детерминируют
ли
свободу
усмотрения
управомоченного
субъекта
интересы
общества
и
потребности
других
лиц
?»
Иными
словами
насколько
сильно
воздействуют
указанные
обстоятельства
на
свободу
субъекта
усмотрения
.
Ответ
,
разумеется
,
не
может
быть
односложным
.
Если
интересы
общества
,
государства
и
других
лиц
нашли
свое
выражение
и
закрепление
в
объективном
праве
,
то
они
,
безусловно
,
детерминируют
свободу
усмотрения
.
При
этом
свобода
управомоченного
лица
заканчивается
там
,
где
начинается
свобода
другого
лица
;
там
,
где
предполагаемые
действия
субъекта
усмотрения
могут
пойти
вразрез
с
юридически
защищенными
интересами
общества
и
государства
.
В
случае
,
когда
чужие
интересы
и
потребности
по
каким
-
либо
причинам
не
нашли
своего
отражения
в
действующем
законодательстве
,
тогда
субъект
усмотрения
в
своем
выборе
вариантов
правового
поведения
максимально
свободен
.
С
юридической
точки
зрения
,
он
настолько
свободен
,
что
может
не
только
не
учитывать
потребности
и
интересы
других
субъектов
общественных
отношений
,
но
и
открыто
пренебрегать
ими
и
даже
намеренно
причинять
им
вред
.
Такая
ситуация
предопределяется
тем
,
что
право
не
может
быть
всеобъемлющим
,
не
должно
подменять
258
См
.:
Чухвичев
Д
.
В
.
Свобода
и
право
.
Дисс
. …
канд
.
юрид
.
наук
.
М
., 2001.
С
. 30.
223
собой
действие
иных
неправовых
регуляторов
общественных
отношений
.
Поэтому
субъект
права
вполне
свободен
по
своему
усмотрению
совершать
безнравственные
поступки
,
выбирать
социально
порицаемый
способ
осуществления
права
,
ставить
перед
собой
цель
,
противоречащую
религиозным
запретам
.
В
этой
связи
представляется
не
случайным
тот
факт
,
что
в
научной
литературе
понятие
свободы
связывается
с
необходимостью
недопустимости
социально
вредного
осуществления
свободы
,
говоря
иными
словами
–
с
недопустимостью
злоупотребления
ею
.
Так
,
по
мнению
Д
.
А
.
Керимова
,
понятие
свободы
должно
включать
в
себя
три
органически
связанные
между
собой
компонента
,
а
именно
:
познание
необходимости
,
действия
в
соответствии
с
познанной
необходимостью
и
действия
в
интересах
общества
и
всех
его
членов
259
.
Весьма
интересными
представляются
и
суждения
английского
правоведа
Д
.
Ллойда
,
который
предлагает
различать
«
негативную
»
и
«
позитивную
»
свободу
.
Целью
негативной
свободы
является
такая
организация
общественного
порядка
,
в
какой
,
несмотря
на
все
ограничения
и
сдерживания
,
налагаемые
в
интересах
всего
общества
на
индивидуальные
действия
граждан
,
сфера
для
индивидуального
выбора
и
инициативы
оставалась
бы
настолько
широкой
,
насколько
это
совместимо
с
общественным
благом
.
Позитивная
свобода
главным
образом
взывает
к
духовной
сфере
,
подразумевая
некую
максимальную
возможность
для
«
самореализации
»
каждого
индивида
в
соответствии
с
его
способностями
.
Право
,
в
силу
самой
своей
природы
,
должно
заниматься
внешними
аспектами
поведения
человека
,
то
есть
,
в
первую
очередь
,
взаимоотношениями
между
людьми
,
а
не
внутренним
состоянием
их
духовного
развития
.
Поэтому
не
удивительно
,
что
предпочтение
отдается
максимальному
259
См
.
подробнее
:
Керимов
Д
.
А
.
Основы
философии
права
.
М
., 1992.
С
. 187.
224
обеспечению
негативной
свободы
:
право
непосредственно
не
интересует
,
как
человек
делает
свой
выбор
,
распоряжаясь
той
свободой
,
которая
предоставлена
ему
законом
260
.
Критикуя
излишнюю
категоричность
последнего
суждения
,
отметим
,
что
объективному
праву
в
целом
ряде
случаев
далеко
не
безразлична
субъективная
сторона
конкретного
правового
поведения
субъекта
.
В
частности
,
выбор
управомоченным
лицом
такого
способа
осуществления
права
,
который
не
удовлетворяет
его
потребности
,
а
исключительно
причиняет
вред
другим
лицам
,
рассматривается
как
намерение
совершить
шикану
.
Во
многих
государствах
данный
вид
злоупотребления
правом
законодательно
запрещен
,
а
,
следовательно
,
и
усмотрение
по
выбору
зловредного
способа
осуществления
права
считается
юридически
упречным
.
Продолжая
философский
анализ
проблемы
,
отметим
,
что
понятие
свободы
,
как
правило
,
рассматривается
в
двух
аспектах
:
«
свобода
от
...»
и
«
свобода
для
…».
Свобода
от
какого
-
либо
постороннего
воздействия
как
раз
и
является
предпосылкой
усмотрения
в
праве
.
Субъект
должен
быть
свободен
от
каких
-
либо
обстоятельств
и
навязываемой
ему
воли
других
лиц
,
общественного
давления
,
государственного
произвола
для
того
,
чтобы
самостоятельно
принимать
решения
о
совершении
значимых
для
него
поступков
.
Задача
объективного
права
в
этой
ситуации
–
предоставить
и
гарантировать
субъекту
свободу
его
воли
261
.
Только
субъект
,
обладающий
свободой
воли
,
может
должным
образом
осуществлять
усмотрение
в
праве
.
В
тоже
время
,
свобода
необходима
субъекту
и
для
достижения
поставленных
целей
.
Достигаются
эти
цели
посредством
совершения
определенных
поступков
.
Здесь
речь
уже
260
См
.
Ллойд
Д
.
Идея
права
.
М
., 2002.
С
. 159.
261
Например
,
гражданское
право
признает
недействительными
сделки
,
заключенные
в
результате
негативного
воздействия
на
свободу
воли
субъекта
.
Уголовное
законодательство
многих
стран
относит
психическое
принуждение
лица
к
совершению
преступления
к
обстоятельствам
,
исключающим
противоправность
его
деяния
или
к
обстоятельствам
,
смягчающим
наказание
.
225
идет
о
свободе
совершать
юридически
значимые
действия
.
Отметим
,
что
усмотрение
имеет
место
только
тогда
,
когда
субъект
свободен
не
только
в
выборе
соответствующего
варианта
правомерного
поведения
,
но
и
может
претворить
его
на
практике
,
т
.
е
.
поступить
в
соответствии
со
своим
выбором
.
Иначе
говоря
,
свободен
не
только
в
мыслях
,
но
и
в
поступках
.
В
этой
связи
любая
декларативность
права
,
т
.
е
.
юридическая
правозглашенность
свободы
выбора
вариантов
поведения
и
фактическая
ограниченность
поведения
одним
единственным
вариантом
,
не
позволяют
говорить
о
наличии
в
данном
случае
свободы
усмотрения
у
субъекта
права
.
Категория
“
усмотрение
в
праве
”
является
многоаспектной
.
В
тоже
время
при
ее
анализе
необходимо
,
прежде
всего
,
обращать
внимание
на
то
,
что
она
относится
главным
образом
к
субъективной
(
психологической
)
стороне
правомерного
поведения
.
В
этой
связи
усмотрение
можно
определять
как
выбор
субъектом
цели
и
способов
ее
достижения
или
как
возможность
выражать
свою
волю
и
принимать
решения
независимо
от
воли
других
лиц
.
По
мнению
А
.
Барака
,
определение
термина
“
усмотрение
”
как
свободы
выбора
из
числа
законных
альтернатив
требует
,
чтобы
существовала
область
,
в
которой
управомоченная
сторона
свободна
выбирать
между
разными
вариантами
поведения
;
если
такой
области
не
существует
,
усмотрение
исчезает
262
.
Барак
А
.
выделяет
абсолютное
усмотрение
-
когда
носитель
усмотрения
может
принять
практически
любое
решение
,
которое
ему
представляется
наилучшим
.
И
ограниченное
усмотрение
,
когда
субъективное
решение
лица
,
обладающего
правом
на
усмотрение
,
ограничено
условиями
и
формой
решения
и
факторами
,
которые
необходимо
принимать
во
внимание
263
.
262
Барак
А
.
Судейское
усмотрение
.
М
., 1999.
С
. 27.
263
Там
же
.