Материал: Malinovskiy_A_A_Zlopotreblenie_subektivnym_pr
246
При
этом
,
если
перечень
исчерпывающий
(
закрытый
),
то
усмотрение
управомоченного
лица
ограничено
указанными
вариантами
.
В
случае
,
когда
перечень
открытый
,
лицо
вправе
выбрать
любую
модель
поведения
,
в
том
числе
,
например
,
и
способ
осуществления
права
,
не
указанный
в
перечне
.
8.
В
целом
ряде
случаев
законодатель
может
непосредственно
указать
на
то
,
какое
субъективное
право
осуществляется
лицом
по
своему
усмотрению
.
Разумеется
,
сфера
усмотрения
управомоченного
субъекта
не
является
беспредельной
,
как
не
является
безграничной
сама
свобода
.
И
хотя
ее
контуры
бывают
очерчены
не
четко
,
пределы
усмотрения
в
праве
все
же
существуют
.
Прежде
всего
,
это
те
пределы
,
которые
относятся
к
любому
процессу
осуществления
субъективных
прав
(
нравственность
,
разумность
,
добросовестность
и
др
.).
Конкретные
пределы
усмотрения
в
каждом
отдельном
случае
могут
быть
предусмотрены
действующим
законодательством
,
содержащим
как
предписания
общего
характера
(
например
,
ст
. 1
ЖК
РФ
устанавливает
,
что
граждане
по
своему
усмотрению
и
в
своих
интересах
осуществляют
принадлежащие
им
жилищные
права
,
при
этом
они
не
должны
нарушать
права
,
свободы
и
законные
интересы
других
граждан
),
так
и
положения
специального
характера
(
в
частности
,
ст
. 1119
ГК
РФ
предписывает
,
что
завещатель
вправе
по
своему
усмотрению
завещать
имущество
любым
лицам
,
любым
образом
определить
доли
наследников
,
лишить
наследства
наследников
по
закону
,
не
указывая
причин
такого
лишения
,
включить
в
завещание
иные
распоряжения
,
предусмотренные
Кодексом
,
отменить
или
изменить
завещание
.
Однако
,
как
указывается
в
статье
,
свобода
завещания
ограничивается
правилами
об
обязательной
доле
в
наследстве
).
247
Пределы
усмотрения
в
праве
могут
быть
установлены
не
только
действующим
законодательством
.
В
зависимости
от
правовой
системы
конкретной
страны
они
могут
регламентироваться
религиозными
нормами
(
например
,
нормами
Корана
,
ограничивающими
свободу
усмотрения
правоверного
мусульманина
),
политическими
нормами
(
когда
идеологическая
догма
тоталитарного
государства
регулирует
поведение
людей
),
а
также
нормами
обычаев
и
традиций
.
Вопрос
об
усмотрении
в
праве
тесно
связан
не
только
с
пределами
осуществления
субъективных
прав
,
но
и
с
ответственностью
субъекта
за
свой
выбор
и
за
свои
поступки
.
Свободный
выбор
цели
и
средств
ее
достижения
,
пишет
С
.
Н
.
Кожевников
,
свободно
принятое
решение
действовать
предполагают
,
таким
образом
,
ответственность
соответствующих
субъектов
…
Поэтому
действительно
свободный
человек
в
целях
достижения
своей
свободы
должен
постоянно
сообразовывать
свое
поведение
с
общественными
требованиями
,
т
.
е
.
действовать
ответственно
295
.
В
научной
литературе
правильно
указывается
,
что
ответственность
личности
,
как
и
свобода
, -
непременное
слагаемое
человеческого
бытия
,
и
в
частности
,
его
способности
сознательно
,
по
своей
воле
,
предвидя
последствия
своих
действий
,
избирать
вид
и
меру
собственного
поведения
296
.
Разумеется
,
в
контексте
проблемы
усмотрения
в
праве
,
речь
должна
,
прежде
всего
,
идти
о
проспективной
ответственности
,
т
.
е
.
об
ответственности
управомоченного
субъекта
за
возможные
последствия
своих
будущих
действий
,
о
его
чувстве
долга
перед
обществом
.
295
Кожевников
С
.
Н
.
Юридическая
ответственность
/
Общая
теория
права
.
Курс
лекций
.
Под
ред
.
В
.
К
.
Бабаева
.
Н
-
Новгород
, 1993.
С
. 458-459.
296
Воеводин
Л
.
Д
.
Указ
.
соч
.
С
. 243.
248
Позитивная
ответственность
,
по
мнению
С
.
Н
.
Кожевникова
,
отражает
такой
аспект
социальных
связей
и
отношений
людей
,
которые
характеризуют
процесс
осуществления
предоставленных
прав
,
исполнение
возложенных
обязанностей
,
основанный
на
выборе
поведения
и
его
оценке
с
учетом
интересов
общества
297
.
Поэтому
ответственность
субъекта
усмотрения
–
это
,
прежде
всего
его
понимание
вероятности
причинения
своими
правомерными
действиями
негативных
последствий
другим
субъектам
общественных
отношений
,
осознание
вредоносности
некоторых
избранных
им
способов
осуществления
права
и
стремление
избежать
причинения
социального
зла
.
Усмотрение
в
праве
(
субъективное
усмотрение
)
о
котором
до
сих
пор
шла
речь
необходимо
отличать
от
других
видов
усмотрения
-
административного
усмотрения
298
и
судебного
усмотрения
299
.
Различия
,
прежде
всего
,
касаются
субъектов
усмотрения
.
При
субъективном
усмотрении
субъект
-
это
лицо
,
наделенное
субъективным
правом
для
осуществления
своего
интереса
(
гражданин
,
политическая
партия
,
общественная
организация
).
Субъекты
административного
и
судебного
усмотрения
,
как
правило
,
не
имеют
своего
(
личного
)
интереса
в
процессе
правоприменения
и
осуществляют
возложенные
на
них
должностные
полномочия
в
рамках
должностных
обязанностей
(
губернатор
,
судья
),
выступая
при
этом
от
имени
общества
или
государства
.
Существенным
отличием
субъективного
усмотрения
от
административного
и
судебного
усмотрения
является
подход
к
297
Кожевников
С
.
Н
.
Указ
.
соч
.
С
. 457.
298
См
.
например
:
Студеникина
М
.
С
.
Содержание
и
границы
усмотрения
в
деятельности
государственных
органов
и
должностных
лиц
,
осуществляющих
правоприменение
в
сфере
управления
//
Правоприменение
в
советском
государстве
.
М
. 1985.
С
. 39-51.;
Маликов
М
.
К
.
Проблемы
усмотрения
правоприменителя
:
природа
,
признаки
,
пределы
.
Уфа
, 1990.
299
См
.
подробнее
:
Барак
А
.
Судейское
усмотрение
.
М
., 1999.;
Абушенко
Д
.
Б
.
Судебное
усмотрение
в
гражданском
и
арбитражном
процессе
.
М
., 2002.;
Папкова
О
.
А
.
Усмотрение
суда
.
М
., 2005.
249
определению
меры
свободы
субъектов
усмотрения
.
В
первом
случае
усмотрение
субъекта
подчиняется
правилу
- ”
разрешено
все
,
что
не
запрещено
законом
”,
а
во
втором
- “
дозволено
только
то
,
что
непосредственно
указано
в
законе
”.
Поэтому
вполне
очевидно
,
что
пределы
усмотрения
в
первом
случае
гораздо
шире
,
чем
во
втором
.
Гражданин
как
субъект
усмотрения
сам
определяет
для
себя
цель
и
средства
ее
достижения
(
так
,
например
,
ст
. 1
ГК
РФ
декларирует
,
что
граждане
приобретают
и
осуществляют
свои
права
своей
волей
и
в
своем
интересе
.
Они
свободны
в
установлении
своих
прав
и
обязанностей
на
основе
договора
.
А
ст
. 9
ГК
предписывает
,
что
граждане
осуществляют
принадлежащие
им
гражданские
права
по
своему
усмотрению
).
Цель
и
способы
ее
достижения
для
субъектов
административного
и
судебного
усмотрения
четко
установлены
в
законодательстве
(
например
,
ст
. 2
УК
РФ
формулирует
задачи
Кодекса
,
важнейшая
из
которых
-
охрана
общества
от
преступных
посягательств
,
а
ст
. 1
УПК
РФ
устанавливает
,
что
порядок
уголовного
судопроизводства
является
обязательным
для
судов
,
органов
прокуратуры
и
следствия
).
Усмотрение
в
праве
имеет
некоторую
специфику
в
различных
правовых
системах
.
Так
,
в
правовых
системах
тоталитарных
государств
,
где
право
представляет
собой
возведенную
в
закон
волю
(
приказ
)
суверена
,
вопрос
о
свободе
усмотрения
субъекта
в
рамках
такого
права
,
о
богатстве
выбора
многообразных
вариантов
правомерного
поведения
для
достижения
своей
цели
вряд
ли
будет
актуален
.
Тоталитарное
государство
,
как
правило
,
предоставляет
гражданину
минимум
прав
и
свобод
,
при
этом
четко
указывая
способы
их
осуществления
.
По
этой
причине
сфера
свободного
усмотрения
субъекта
максимально
сужена
(
вспомним
,
к
примеру
,
что
в
Китае
до
2004
г
.
работающие
супруги
имели
право
развестись
только
с
согласия
руководства
,
т
.
е
.
не
могли
осуществить
право
на
развод
по
250
своему
усмотрению
).
Однако
такой
подход
имеет
и
положительный
«
побочный
эффект
» -
минимизирует
возможность
злоупотребить
субъективным
правом
.
В
тоже
время
административное
усмотрение
осуществляется
в
довольно
широких
рамках
,
поскольку
пределы
данного
усмотрения
определяются
не
столько
действующим
правом
,
сколько
господствующей
идеологией
.
Учитывая
тот
факт
,
что
тоталитарные
государства
не
являются
правовыми
,
а
значит
,
не
связаны
рамками
закона
,
данное
административное
усмотрение
в
тех
случаях
,
когда
оно
не
ограничено
действующим
законодательством
,
следует
рассматривать
как
произвол
.
Право
,
функционирующее
в
рамках
религиозной
правовой
системы
(
например
,
мусульманское
право
)
также
лишает
субъекта
простора
усмотрения
даже
в
пределах
предоставляемого
ему
субъективного
права
.
Максима
“
возлюби
Всевышнего
и
делай
что
хочешь
”
вряд
ли
может
рассматриваться
как
аналог
принципа
-
“
разрешено
все
,
что
не
запрещено
законом
”,
характерного
для
современных
Западных
правовых
систем
.
Отметим
,
что
по
своей
сути
нормы
мусульманского
права
являются
религиозно
-
правовыми
,
т
.
е
.
охватывают
своим
регулированием
,
в
том
числе
,
и
ту
сферу
общественных
отношений
,
которая
в
светских
правовых
системах
регламентируется
нормами
нравственности
или
другими
неправовыми
регуляторами
.
Подобная
заурегулированность
поведения
субъектов
права
(
разумеется
,
с
точки
зрения
светского
правоведа
)
сводит
к
минимуму
любое
субъективное
усмотрение
.
В
тоже
время
судейское
усмотрение
в
мусульманском
праве
занимает
достаточно
важное
место
.
Для
восполнения
пробелов
в
процессе
правоприменения
мусульманские
юристы
,
как
известно
,
активно
используют
доктринальные
источники
(
иджма
)
и
рассуждения
по
аналогии
(
кияс
),