Материал: Zaem_kredit_faktoring_vklad_i_schet

логичным выводам можно прийти, если рассматривать возможную апелляцию должника к ст. 333 ГК РФ как возражение. В этом случае ввиду общего правила (см. выше, подп. «в» п. 1.5 комментария к настоящей статье) прекращение обязательства новацией прекращает все связанные с требованием возражения должника. Кроме того, заключая соглашение о новации, должник тем самым очевидно подтверждает существование и размер новируемого обязательства. Последующее «оспаривание» новации по причине несоразмерности новированного неустоечного обязательства является противоречивым, т.е. недобросовестным, поведением и не должно поощряться правопорядком.

Аналогичным образом должна оцениваться ситуация, когда соглашение о новации не упоминает размер начисленной неустойки – в нем просто указывается, что неустойка новируется в заемный долг. В подобном случае должник также знает (должен знать) размер новируемой неустойки и выражает согласие с ним, даже если этот размер не выражен конкретной цифрой. В любом случае именно таким образом воспринимает поведение должника добросовестный кредитор. Поэтому и в подобной ситуации заключение соглашения о новации неустоечного обязательства должно блокировать последующее «оспаривание» должником суммы неустойки на основании ст. 333 ГК РФ.

Впрочем, если исходить из того, что применение ст. 333 ГК РФ означает, что суд не преобразует своим решением обязательственное правоотношение, а констатирует, что размер неустойки, причитающейся кредитору, изначально возникает не в согласованном или установленном в законе размере, а в том размере, который судья впоследствии признает соразмерным, ситуация начинает выглядеть так, что на момент новации размер новируемого обязательства был меньше, т.е. части того требования, которое стороны новировали, просто не существовало. Не приведет ли это к частичной ничтожности нового долга? Вопрос спорный, поскольку против такого подхода может быть выдвинут ряд возражений (например, то, что снижение неустойки, обещанной коммерсантом, происходит только по заявлению должника, или то, что добровольно уплаченная неустойка возвращена быть не может, несмотря на свою несоразмерность). Как бы то ни было, кажется, что, даже если смотреть на механизм снижения неустойки по правилам ст. 333 ГК РФ как на признание ничтожной части обязательства по уплате неустойки, есть основания блокировать возможность применения ст. 333 ГК РФ в ситуации, когда должник уже после начисления неустойки в добровольном соглашении признает ее размер соразмерным. Если так, то логично исходить из того, что, подписывая соглашение о новации и не делая никаких оговорок или

544

тем более прямо признавая сумму начисленной неустойки, должник теряет право впоследствии апеллировать к правилам ст. 333 ГК РФ.

Непростым также является и вопрос о возможности должника после совершения новации требования об убытках / неустойке ссылаться на вину кредитора в нарушении договора или на непринятие разумных мер по минимизации убытков и на основании предписаний ст. 404 ГК РФ «оспаривать» существование / размер новированного обязательства. Сложности здесь добавляет то обстоятельство, что, в отличие от явной несоразмерности неустойки, которая очевидна (должна быть очевидна) для должника в момент заключения соглашения о ее новации, наличие вины кредитора в нарушении договора или непринятие мер по митигации убытков может быть неизвестно должнику в момент принятия решения о новации требования об убытках / неустойке в заемное. В подобной ситуации вряд ли допустимо использовать извинительное неведение должника против него и лишать его права на «оспаривание» новации (о последствиях подобного эффективного «оспаривания» см. п. 2.1 комментария к настоящей статье).

В ситуации же, когда соглашение о новации требования об убытках / неустойке заключается должником, которому известна (должна быть известна) вина кредитора в возникновении / увеличении новируемого требования или непринятие мер к митигации убытков, последующее оспаривание должником совершенной новации по мотивам ст. 404 ГК РФ является, на наш взгляд, противоречивым поведением и должно блокироваться. Впрочем, данный вопрос требует более детального анализа, а судебной практики по нему до настоящего времени не сложилось.

Похожим образом должен решаться вопрос о возможности последующего оспаривания должником совершенной новации в заемное обязательство требования об убытках / неустойке на основании правил ст. 401 ГК РФ ввиду отсутствия субъективных оснований самого возникновения новированного обязательства. На первый взгляд кажется, что состоявшаяся новация не должна препятствовать подобному «оспариванию», и при его эффективности ввиду обоснования несуществования первоначального обязательства новация будет ничтожной (подробнее см. п. 2.1 комментария к настоящей статье). Ведь в отличие от правил ст. 333 ГК РФ в случае с применением ст. 401 ГК РФ напрашивается вывод о том, что при наличии оснований освобождения от ответственности долг по уплате неустойки или убытков просто не возникает, а раз его нет, то и нечего новировать. Однако должен ли правопорядок мириться с тем, что, зная об отсутствии обязательства (а об отсутствии собственной вины, обстоятельствах непреодолимой силы и т.п.

545

должник очевидно знает), должник тем не менее умалчивает об этом и заключает соглашение о его новации, а затем пытается признать соглашение о новации ничтожным на основании отсутствия оснований для существования изначального обязательства по возмещению убытков (уплате неустойки)? Есть основания думать, что такое поведение должника, осуществляющего предпринимательскую деятельность, должно пресекаться. Дело в том, что правила п. 3 ст. 401 ГК РФ о непреодолимой силе являются диспозитивными. Соответственно, стороны могут установить ответственность, не зависящую от непреодолимой силы. А если так, то логично исходить из того, что поскольку стороны могут заранее установить возникновение долга по возмещению убытков или уплате неустойки даже при непреодолимой силе, то они могут и после нарушения обязательства согласовать наличие долга по возмещению убытков (уплате неустойки), несмотря на непреодолимую силу. В таких условиях логично исходить из того, что, заключая соглашение о новации долга по уплате убытков или возмещению убытков в заемный долг, зная, что имеется непреодолимая сила, должник с кредитором имплицитно договариваются о существовании исходного долга. Иначе говоря, соглашение о новации неустойки / убытков в связи с этим можно воспринимать как имплицитно содержащее условие о «повышении» субъективных условий ответственности должника. Что же касается ситуации освобождения от ответственности должника, не выступающего в качестве предпринимателя, на основании правил п. 1–2 ст. 401 ГК РФ из-за отсутствия вины, ответ на поставленный вопрос зависит от того, рассматривает ли наш правопорядок эти правила в качестве диспозитивных и допускает ли он установление в договоре строгой ответственности гражданина, не зависящей от вины. Данный вопрос пока в полной мере не прояснен, а следовательно, не вполне понятно, может ли такой должник признать свою ответственность при отсутствии вины путем новации. Вместе с тем мы не настаиваем на истинности наших выводов. Возможно, судебная практика, которая по данному вопросу пока не сложилась, воспримет иной подход.

1.7. Новация субординируемых при банкротстве требований в заемное требование. Не вполне проясненным является вопрос о том, должны ли признаваться банкротные последствия новации в ситуации, когда исходное требование в силу законодательства о несостоятельности (банкротстве) субординируется или права по нему так или иначе ограничиваются в рамках дела о банкротстве, но стороны, допуская возможное банкротство должника, заключают соглашение о новации, трансформируя требование в заемное, которое попадает в рамки третьей очереди и предоставляет кредитору больший объем прав при

546

банкротстве должника. Так, например, как известно, согласно Закону о несостоятельности (банкротстве) на основании требований об уплате неустойки нельзя возбуждать дело о банкротстве (п. 2 ст. 4 Закона); эти требования не дают кредитору голоса на собрании кредиторов (п. 3 ст. 12 Закона), а в рамках конкурсного производства удовлетворяются после погашения необеспеченных требований кредиторов, т.е. субординируются (п. 3 ст. 137 Закона). То же касается и требований о возмещении упущенной выгоды. Может ли кредитор, ссылаясь на соглашение о новации, настаивать на том, что его требование теперь носит заемный характер и не дискриминируется по отношению к иным необеспеченным денежным требованиям? Пока судебная практика ясного ответа на данный вопрос не дает. Но имеются сомнения в том, что за счет такого соглашения можно ухудшить положение иных кредиторов должника. Закон защищает эти интересы, решая обычные требования кредиторов поставить выше требований о выплате неустоек или упущенной выгоды: вряд ли должник и кредитор своей волей могут обессмыслить это решение законодателя, превратив неустойку или упущенную выгоду в заемный долг. Возможным вариантом противодействия подобным новационным соглашениям могло бы стать признание их недействительными по банкротным основаниям как сделок в ущерб кредиторам. Однако следование данному варианту, на наш взгляд, приведет к «избыточному» разрушительному эффекту, поскольку ретроспективно «обнулит» все обычные чисто обязательственные эффекты новации (например, начисление процентов по ст. 809 ГК РФ на заемный долг). Такое решение выглядит непропорциональным. Возможно, для защиты интересов иных кредиторов не нужно признавать недействительными новацию и ее обычные, чисто обязательственные последствия (тем более что новация неустойки в заемный долг прямо была признана ВАС РФ в п. 5 Информационного письма от 21 декабря 2005 г. № 103). Более удачным и соразмерным выглядит вариант игнорирования банкротных последствий совершенной новации. Поскольку кредитор и должник не могут своим соглашением регулировать последствия банкротства, если это так или иначе ухудшает положение иных кредиторов, для целей банкротства достаточно просто квалифицировать требование по его исходному режиму, чтобы не допускать обход закона. Сама по себе идея игнорирования новации для целей банкротства уже давно используется правоприменительной практикой (см., например, п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 23 июля 2009 г. № 63). Думается, есть основания расширить «сферу применения» этой идеи, и в рассматриваемой ситуации, применяя правила об обходе закона, в рамках банкротства квалифицировать новое

547

(заемное) требование исходя из его «предновационного» режима (как неустойку или упущенную выгоду). Это касается как обычной новации, так и новации «автоматической» (см. п. 1.8 комментария к настоящей статье). Впрочем, все эти выводы сугубо предварительны, вопрос требует специального разговора, а ясной практики на сей счет пока нет.

1.8. «Автоматическая» новация при наступлении условия или срока.

Можно ли договориться в самом контракте о том, что по истечении определенного срока или при наступлении условия изначальное обязательство будет автоматически новироваться в заемное? Например, что, если в договоре стороны согласовали, что по истечении каждой недели просрочки начисленные за этот период пени (проценты по ст. 395 ГК РФ) новируются в тело заемного долга?

Такие условия иногда включаются в договор, с тем чтобы при банкротстве должника кредитор не столкнулся с субординацией требований о взыскании неустойки (об этом подробнее см. п. 1.7 комментария к настоящей статье). Кроме того, подобные условия могут использоваться с целью исключения применения правил ст. 333, 401 и 404 ГК РФ, а также ради того, чтобы обойти правила о запрете сложных процентов для непредпринимателей (п. 5 ст. 395 ГК РФ).

Вопрос оценки допустимости таких условий является крайне сложным. Сами по себе новация под условием или новация с назначением срока выглядят вполне допустимыми конструкциями. Но нельзя ли признать, что подобные условия договора об автоматической новации неустоек в тело заемного долга направлены на обход императивных правил?

Мыслимы два возможных подхода.

Во-первых, в приведенных условиях можно не видеть ничего предосудительного, по крайней мере для случаев их включения в договор между равноправными субъектами, обладающими равными переговорными возможностями. То обстоятельство, что с помощью подобных условий возможен «обход» предписаний ст. 333, 401 ГК РФ и (или) ст. 404, п. 5 ст. 395 ГК РФ, можно не признавать достаточным для опорочивания подобных условий. Впрочем, даже при таком «либеральном» подходе, безусловно, недопустимо включение условий об «автоматической» новации неустойки (процентов по ст. 395 ГК РФ) / убытков, подлежащих уплате слабой стороной (например, потребителем в договоре с коммерсантом).

Во-вторых, возможно и более «консервативное» решение поставленного вопроса. В той степени, в которой обходимые правила являются императивными (например, ст. 333 ГК РФ), условия договора об автоматической новации следует признать направлен-

548