Материал: Zaem_kredit_faktoring_vklad_i_schet

ными на обход закона (п. 1 ст. 10 ГК РФ), а следовательно, либо срабатывание заранее согласованной новации блокируется, либо новация происходит, но те нормы, которые обходились, все равно применяются (например, заемный долг может быть снижен как если бы речь шла об исходной неустойке). При таком подходе условие об «автоматической» новации неустойки / убытков либо недопустимо, либо не позволяет исключить применение соответствующих императивных правил, которые стороны пытались обойти, во всех случаях, независимо от субъектного состава.

Каким должен быть подход к указанным соглашениям – этот вопрос требует дополнительного исследования, а судебная практика по нему пока не сложилась. Можно предположить, что в тех исключительных случаях, когда в силу ст. 333 ГК РФ возможно снижение неустойки, автоматическая новация не должна исключать применение ст. 333 ГК РФ.

2. Условия новации обязательства в заемное. Новация долга в заемное обязательство представляет собой частный случай новации. Как следствие, п. 2 комментируемой статьи указывает на необходимость соблюдения при новации в заемное всех общих требований к новации (условий новации), предусмотренных ст. 414 ГК РФ. Таким образом, для того чтобы новация обязательства в заемное считалась состоявшейся, необходимы: а) существование первоначального обязательства; б) соглашение сторон о замене этого обязательства другим; в) конкретизация нового (заемного) обязательства; г) намерение осуществить новацию; д) допустимость замены первоначального обязательства новым (заемным)1.

2.1. Существование первоначального обязательства. Поскольку новация представляет собой основание прекращения первоначального (новируемого) обязательства, это последнее должно существовать, т.е. возникнуть и не быть прекращенным к моменту новации.

При отсутствии первоначального обязательства новация считается ничтожной, так как это вытекает из существа законодательного регулирования ее конструкции (п. 74 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25).

Существование первоначального обязательства предполагает его действительность. Ничтожность первоначального обязательства ав-

1  См. подробнее: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 788–793 (автор комментария к ст. 313 ГК РФ – А.А. Павлов).

549

томатически влечет ничтожность новации и указанного в соглашении

оновации заемного обязательства. Новация же в заемное обязательство, основанное на оспоримой сделке, вполне возможна, поскольку до эффективного оспаривания такая сделка рассматривается как действительная. Однако, если в последующем эта сделка будет эффективно оспорена, ввиду ретроактивного действия такого оспаривания (п. 1 ст. 167 ГК РФ) первоначальное обязательство будет признано несуществующим, и тем самым автоматически будет считаться недействительной и произошедшая новация. Но данный вывод неприменим в тех случаях, когда сам факт заключения соглашения о новации может рассматриваться как подтверждение оспоримой сделки по правилам абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ.

Крайне сложным является вопрос о последствиях для новации и возникающего нового обязательства в случае частичной недействительности (ст. 180 ГК РФ) обязательства первоначального (например, когда ввиду признания неправильности примененного тарифа основанное на нем обязательство признано недействительным в части и сумма первоначального долга тем самым уменьшена). В отсутствие решения на уровне позитивного права теоретически мыслимы три варианта ответа: а) частичная недействительность первоначального обязательства не оказывает влияния на новое обязательство; б) частичная недействительность приводит к частичной пропорциональной недействительности нового обязательства; в) частичная недействительность первоначального обязательства влечет полную недействительность нового. Каждый из этих подходов имеет преимущества: первый соответствует идее независимости размеров первоначального и нового обязательств; второй кажется наиболее справедливым, прежде всего арифметически, и соответствует подходу к толкованию правил ст. 180 ГК РФ, признанному ВАС РФ (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 5 ноября 2013 г. № 9738/13). Кроме того, каждый из этих подходов сохраняет силу соглашения

оновации и нового обязательства. Третий подход соответствует идее автономии воли, не навязывая сторонам сделку, которую они, не зная

очастичной недействительности, не намеревались заключить, и соответствует разъяснениям п. 100 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25. Однако при этом он противоречит принципу favor contractus и сильнее дестабилизирует договорные отношения. Как представляется, вариант «а» следует отвергнуть. А выбор между вариантами «б» и «в» должен осуществляться с учетом тех критериев и условий применения ст. 180 ГК РФ (частичная недействительность нового обязательства или тотальная недействительность новации

550

в зависимости от гипотетической воли сторон), которые в итоге возобладают в судебной практике1.

На практике зачастую в заемные новируются просроченные долги, а сама подобная новация используется как средство получения должником «отсрочки» исполнения. Вместе с тем нет никаких препятствий для новации в заемное и обязательства, срок исполнения по которому еще не наступил. Закон требует существования новируемого обязательства, а не его «созревания» или способности быть принудительно реализованным.

С учетом сказанного выше не требуется, чтобы новируемое обязательство подлежало судебной защите. Вследствие этого, например, допустима новация в заемное задавненного обязательства.

О других характеристиках первоначального (новируемого) обязательства см. п. 1.1 комментария к настоящей статье.

2.2.Соглашение о новации: допустимость совершения и содержание.

Одопустимости соглашения о новации долга в заемное обязательство см. п. 1.4 комментария к настоящей статье.

Существенными условиями новационного соглашения в рассматриваемой ситуации являются: а) указание на новируемое обязательство, достаточное для его идентификации; б) указание на то, что новируе­ мое обязательство прекращается посредством установления нового обязательства; в) обозначение предмета нового обязательства, а также указание на его заемную правовую природу.

2.3.Соглашение о новации: форма. Пункт 2 комментируемой статьи устанавливает, что соглашение о новации долга в заемное обязательство должно соответствовать правилам ст. 808 ГК РФ о форме договора займа.

Данная норма представляет собой специальное правило, отличающееся от общего правила о форме соглашения об изменении договора (п. 1 ст. 452 ГК РФ), согласно которому соглашение об изменении договора заключается в той же форме, что и изначальный договор. Вместе с тем ее интерпретация может порождать известные сложности.

Так, можно воспринимать комментируемую норму как lex specialis, исключающую тем самым применение общих правил п. 1 ст. 452 ГК РФ. При таком подходе при новации в заемное договорного обязательства должны соблюдаться лишь правила п. 1 ст. 808 ГК РФ, следование же требованиям к форме договора, породившего перво-

1  Подробнее об этом см.: Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153–208 Гражданского кодекса Российской Федерации [Электронное издание. Редакция 1.0] / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М.: М-Логос, 2018. С. 823–859 (автор комментария к ст. 180 ГК РФ – А.А. Новицкая).

551

начальное обязательство, не является необходимым. Соответственно, независимо от характера первоначального обязательства и формы его воплощения окажется возможным, например, совершение между гражданами в устной форме новации первоначального обязательства

взаемное, если размер последнего не превышает 10 тыс. руб. Подобное решение выглядит достаточно сомнительно. С учетом того, что размер нового (заемного) обязательства может отличаться от размера предоставления по первоначальному обязательству (в том числе и в меньшую сторону), подобное толкование комментируемой нормы способно стать источником для злоупотреблений. Так, получается, что гражданин – покупатель жилого дома стоимостью в несколько миллионов рублей против требования об оплате со стороны гражда- нина-продавца сможет сослаться на совершенную сторонами устно новацию данного долга в заем в размере 10 тыс. и доказывать эти обстоятельства (наличие соглашения с продавцом, новационный характер этого соглашения, размер, характер и предмет нового обязательства) с помощью свидетельских показаний, которые будут в приведенном примере вполне допустимым средством доказывания. Такой вывод вряд ли приемлем, а в условиях достаточно распространенной практики лжесвидетельствования создает для сделок между гражданами крайне серьезные риски.

Снизить их можно, истолковав предписания п. 2 комментируемой статьи лишь как указание на минимально допустимую форму соглашения о новации. При этом в случае, когда в заемное новируется договорное обязательство, к соглашению о такой новации должны применяться правила о форме п. 1 ст. 452 ГК РФ или п. 2 комментируемой статьи, в зависимости от того, какое из них устанавливает более строгие требования. При подобном толковании в приведенном выше примере с договором купли-продажи жилого дома, заключенным между гражданами, новация обязательства по уплате покупной цены

взаемное должна будет совершаться в письменной форме посредством составления единого документа (п. 1 ст. 452, абз. 1 ст. 550 ГК РФ), несоблюдение же указанной формы в силу абз. 2 ст. 550 ГК РФ будет влечь недействительность подобной новации. Соответственно, покупатель не вправе будет использовать свидетельские показания для обоснования якобы состоявшейся новации. Такое понимание правил п. 2 комментируемой статьи хотя и усложняет (формализует) оборот, минимизирует число возможных злоупотреблений и, на наш взгляд, является предпочтительным.

Правда, даже такое толкование оставляет проблемы с новацией

взаемное обязательство внедоговорных обязательств. Для последних

552

неприменим п. 1 ст. 452 ГК РФ, а потому правила п. 2 комментируемой статьи являются единственным регулятором формы соглашения о новации таких обязательств в заемные. Остается надеяться, что суды будут с повышенной требовательностью относиться к свидетельским показаниям, обосновывающим новацию такого обязательства

взаемное, особенно в случаях, когда доказываемый размер нового (заемного) обязательства меньше размера предоставления по первоначальному.

Правила п. 2 комментируемой статьи, указывающие на применимость к рассматриваемому случаю новации предписаний ст. 808 ГК РФ, делают актуальным вопрос о возможности использования

вкачестве доказательства совершенной сторонами новации расписки должника или иного документа, подтверждающего принятие им на себя обязанности уплатить сумму займа вместо погашения новированного долга (п. 2 ст. 808 ГК РФ). Подобные документы признавались в качестве допустимых средств доказывания состоявшегося соглашения сторон и его условий еще в дореволюционной правоприменительной практике. В ситуации, когда такой документ отражает все существенные условия соглашения о новации (см. выше п. 2.2 комментария к настоящей статье), а исходя из правил п. 1 ст. 452 и п. 1 ст. 808 ГК РФ письменная форма такого соглашения не носит конститутивного характера (ее несоблюдение не влияет на действительность новации), нет никаких оснований отказывать в его использовании в качестве доказательства совершенной сторонами новации и сегодня. Однако при подобном оформлении новации долга в заемное должник должен понимать, что, как правило, такой документ составляется в единственном экземпляре и передается кредитору. Последний же может быть не заинтересован в раскрытии соответствующего доказательства и попытаться, игнорируя состоявшуюся между сторонами новацию, взыскать долг по первоначальному обязательству исходя из условий (сроков, размера и пр.) этого обязательства. Как следствие, должнику следует озаботиться наличием доказательств состоявшейся новации, потребовав, например, передачи этого до­ кумента (расписки) на хранение третьему лицу, совершения на документе, выражающем первоначальное обязательство, соответствующей надписи о произведенной новации и т.п.

2.4.Соглашение о новации: порядок совершения. Пункт 2 комментируемой статьи устанавливает необходимость соблюдения при новации долга в заемное обязательство только правил ст. 808 ГК РФ о форме договора займа. Но из этого не следует делать вывод, что закон требует совершения такой новации в порядке, предусмотренном для заключе-

553