Материал: Zaem_kredit_faktoring_vklad_i_schet

в ГК РФ параграфа о кредите является, скорее, просто данью традиции (см. также п. 1.5 комментария к ст. 807 ГК РФ).

Статья 820. Форма кредитного договора

Кредитный договор должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность кредит­

ного договора. Такой договор считается ничтожным.

Комментарий

(а) Письменная форма кредитного договора. Согласно п. 1 ст. 434 ГК РФ для договоров конкретного вида законом может быть установлена определенная форма. Комментируемая норма устанавливает обязательную письменную форму для кредитных договоров. Стороной кредитного договора всегда является юридическое лицо – кредитная организация. Поэтому необходимость заключения кредитного договора как минимум в простой письменной форме следует уже из подп. 1 п. 1 ст. 161 ГК РФ, которая устанавливает категории сделок, совершаемых в простой письменной форме.

Письменная форма кредитного договора подразумевает, что стороны составляют документ или несколько документов, содержащих условия договора, которые подписываются лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами.

По общему правилу, установленному п. 1 ст. 162 ГК РФ, несоблюдение простой письменной формы сделки ограничивает право сторон спора на использование свидетельских показаний при возникновении споров о факте совершения сделки и ее содержании. Но в отличие от общего правила, действующего в том числе для договоров займа (см. комментарий к ст. 808 ГК РФ), несоблюдение письменной формы кредитного договора согласно данной норме влечет его ничтожность.

В теории указывается несколько оснований для ограничения свободы сторон выбирать форму договора: обеспечение необходимых доказательств возникновения и содержания правоотношения в случае последующего возникновения спора, достижение большей определенности обязательств и многое другое (см. комментарий к ст. 808 ГК РФ). Кредитное правоотношение отличают сложность и разнообразие. Кроме того, обычной практикой является обеспечение исполнения обязательства заемщика по возврату кредита, что порождает потребность в обеспечении транспарентности условий кредитного обязательства

609

для третьих лиц, предоставивших обеспечение (поручителей или залогодателей). С учетом этого установление в данной норме жестких последствий несоблюдения письменной формы кредитного договора является обоснованным.

(б) Кредитный договор на бумажном носителе. Кредитный договор чаще всего составляется на бумажном носителе. В рамках такой технологии договор может заключаться следующими способами.

Во-первых, письменная форма будет считаться заключенной, если стороны в соответствии с п. 1 ст. 433 ГК РФ обменялись отдельными документами, каждый из которых подписан отправителем, если

врамках такого документационного обмена речь идет об оферте и акцепте (например, заявка на кредитование и подтверждение согласия на условия заявки). На практике такой способ в контексте кредитных договоров используется редко.

Во-вторых, письменная форма считается соблюденной и тогда, когда в ответ на письменную оферту другая сторона совершила конклюдентные действия (п. 3 ст. 434 и п. 3 ст. 438 ГК РФ). Например, заемщик направляет заявку на кредитование, а банк перечисляет запрошенную сумму кредита.

В-третьих, кредитный договор может оформляться в виде бумажного документа, подписанного собственноручными подписями представителя банка и заемщика (или представителя последнего).

Наконец, в-четвертых, кредитный договор может быть заключен путем составления нескольких документов. Существует ряд причин,

всилу которых стороны иногда прибегают к этому способу заключения договора. Так, кредитор часто определяет отдельные условия договора (общие условия договора) самостоятельно и стандартизирует их, предполагая неоднократное использование во взаимоотношениях с заемщиками; в составлении таких общих условий заемщики, как правило, не участвуют. Эти условия договора удобно оформлять

ввиде отдельного документа (стандартизированного документа о правилах кредитования), который воспроизводится кредитором типографским способом. Индивидуальные же условия удобно оформлять

ввиде отдельного документа, отсылающего к стандартизированному формуляру.

Для всех указанных вариантов соответствующий документ должен быть подписан (п. 1 ст. 160 ГК РФ), а п. 3 ст. 160 ГК РФ намекает на то, что по общему правилу такая подпись должна быть собственноручной, но вряд ли данное требование должно толковаться настолько буквально, чтобы исключить признание письменной формы соблюденной

610

в ситуации, когда такой подписи на бумажном документе нет, но не остается никаких сомнений, что соответствующий документ исходил от соответствующей стороны (например, если условия оферты опубликованы в печати, и установлено, что соответствующая публикация одобрена руководством банка). Эту позицию поддержал и ВС РФ (см. п. 9 Постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. № 49). Впрочем, на практике такие ситуации в контексте кредитных сделок встречаются нечасто.

(в) Кредитный договор, заключаемый посредством обмена электрон­ ными документами. Кредитные договоры могут заключаться сторонами дистанционно с использованием электронных средств связи. Такая практика распространена на рынке межбанковского кредитования, при заключении договоров с гражданами и юридическими лицами (субъектами малого и среднего предпринимательства).

Но здесь мы сталкиваемся с проблемой определения требований к электронной технологии заключения договора, описанной в комментарии к ст. 808 ГК РФ. Суть проблемы, напомним, в том, что согласно п. 2 ст. 434 ГК РФ договор в письменной форме может быть заключен путем обмена электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющим достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. При этом согласно п. 2 ст. 160 ГК РФ по общему правилу использование при совершении сделок аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. А Закон об электронной подписи в его системном толковании с положениями указанных двух норм ГК РФ оставляет сомнения в отношении того, будет ли по общему правилу считаться соблюдением письменной формы сделки обмен электронными документами, не заверенными никакими электронными подписями (например, посредством обычных электронных сообщений), а также заверенными простой электронной подписью или усиленной неквалифицированной подписью. При определенном (консервативном) прочтении закона получается, что письменная форма сделки будет считаться соблюденной при обмене электронными документами, заверенными простой или усиленной неквалифицированной подписями только тогда, когда между сторонами имеется ранее заключенный договор, который легализует такой вариант подписания, а по общему правилу требуется использование лишь усиленной квалифицированной подписи. Этому подходу противостоит либеральный подход, который не выводит из сочетания данных норм идею о необходимости обязательной легализации простой

611

электронной подписи в некоем ранее заключенном на бумажном носителе соглашении. Данный вопрос в полной мере в судебной практике не прояснен (подробнее см. комментарий к ст. 808 ГК РФ). Как бы то ни было, в практике банковского кредитования преимущественно стараются избегать этого подводного камня. При желании использовать обмен электронными документами, удостоверяемыми простой электронной подписью, при оформлении кредитных отношений банк вначале заключает с заемщиком договор на бумажном носителе, который на будущее легализует электронную форму оформления договоров с использованием простой электронной подписи (с подтверждением в форме СМС-сообщений, логинов и паролей и т.п.).

Далее мы разберем складывающуюся практику электронного оформления кредитных межбанковских и потребительских договоров.

(i) Межбанковский кредит.

Межбанковские кредитные договоры часто заключаются дистанционным образом. Банки, намеренные совершать в будущем такие сделки, заключают между собой на бумажном носителе так называемое генеральное соглашение об операциях на межбанковском рынке. Уполномоченных сотрудников банков, которые ведут переговоры и заключают сделки, называют дилерами.

Договором обычно предусматриваются два способа заключения сделок межбанковского кредитования:

1)путем обмена сообщениями, содержащими идентичные существенные условия сделки, по системам SWIFT, телекс или предоставляя друг другу письменные сообщения, подписанные уполномоченными лицами и скрепленные печатями сторон;

2)посредством проведения переговоров по системе «Рейтер Дилинг»; в этом случае сделка считается заключенной с момента достижения согласия между дилерами сторон по всем существенным условиям.

Заключенные таким способом кредитные сделки следует признать отдельными договорами, заключаемыми на основании рамочного договора (ст. 429.1 ГК РФ). Наличие такого договора позволяет сторонам предварительно договориться о признании юридической силы последующих кредитных сделок, если при заключении таковых используется простая электронная подпись. Если сделка заключается, например,

сиспользованием телекоммуникационной системы SWIFT, то требования ГК РФ к простой письменной форме договора (п. 2 ст. 160, п. 2 ст. 434 ГК РФ) выполняются в силу следующих обстоятельств. В системе используются стандартные формы сообщений, имеющие форму документа. Пользователи имеют возможность получить от самой системы справки, идентифицирующие абонента – отправителя

612

информации. Аналогичным образом при использовании системы «Рейтер Дилинг» дилеры до начала переговоров вводят идентификационные коды, которые можно признать аналогом собственноручной подписи. Тем самым исполняется требование закона о необходимости достоверно установить противоположную сторону (п. 2 ст. 434 ГК РФ) даже без использования квалифицированной электронной подписи.

(ii) Потребительский кредит.

Дистанционному порядку заключения договора потребительского кредита (займа) присущи особенности, которые оказывают непосредственное влияние на достижение требуемой формы договора. Согласно ч. 14 ст. 7 Закона о потребительском кредите (займе) документы, необходимые для заключения договора потребительского кредита, включая индивидуальные условия договора и заявление о предоставлении кредита, могут быть подписаны сторонами с использованием аналога собственноручной подписи способом, подтверждающим ее принадлежность сторонам в соответствии с требованиями федеральных законов, и направлены с использованием информационно-телеком- муникационных сетей, в том числе сети «Интернет». Таким образом, документы, составляемые при заключении договора, могут быть подписаны сторонами собственноручно или с использованием аналога собственноручной подписи.

В практике потребительского (банковского) кредитования чаще всего используются следующие аналоги собственноручной подписи:

–усиленная электронная подпись – со стороны банка;

–PIN-код или иная простая электронная подпись – со стороны заемщика.

Но для того, чтобы исключить риски, связанные с возможным консервативным прочтением закона судами, банки допускают использование простой электронной формы подписи заемщика при заключении кредитного договора только после того, как в некоем изначально заключенном договоре между сторонами такой подписи придается правовое значение.

Наиболее типичная ситуация имеет место тогда, когда в договоре

овыпуске кредитной карты допускается изъявление заемщиком воли на кредитование посредством использования самой карты как электронного средства платежа и соответствующих средств дополнительной аутентификации, отвечающих критериям простой электронной подписи. Согласно п. 3 ст. 847 ГК РФ договором банковского счета может быть предусмотрено удостоверение прав распоряжения денежными суммами, находящимися на счете, электронными средствами платежа и другими документами с использованием в них аналогов

613