Материал: Zaem_kredit_faktoring_vklad_i_schet

предоставленная заемщику сумма не будет возвращена в срок (ст. 821 ГК РФ), но в отличие от диспозиции ст. 821 ГК РФ такие договорные условия дают банку не только право на отказ от кредитования в будущем, но и на акселерацию долга.

Случаи неисполнения (events of default) в договорах, подчиненных английскому праву, делятся на четыре группы:

– неисполнение заемщиком денежных обязательств по кредитному договору – по возврату кредита, уплате процентов или иных платежей

(non-payment default);

–нарушение заемщиком установленных кредитным договором обязательств и обязанностей, не связанных с исполнением денежных обязательств;

–неисполнение заемщиком обязательств, возникших из иных договоров заемщика (cross default);

–наступление обстоятельств, не зависящих от воли заемщика и находящихся вне его контроля, наступление которых может повлечь неисполнение заемщиком денежного обязательства по кредитному договору.

Договорные условия, устанавливающие обязанности заемщика, нарушение которых влечет возникновение у кредитора права на досрочный возврат, принято называть ковенантами (covenants). В ограничительных, негативных ковенантах заемщик обещает кредитору, что те или иные обстоятельства, которые могут неблагоприятно повлиять на его платежеспособность, не произойдут. Позитивные ковенанты содержат обещание, что определенные события или действия (заемщика или третьих лиц) будут иметь место.

Как данные ковенанты могут быть встроены в традиционную догматику российского частного права?

В целях юридической квалификации и, как следствие, адекватного терминологического обозначения в российском праве следует различать ковенанты, соблюдение которых полностью или частично зависит от воли заемщика, и «случаи», не входящие в сферу контроля заемщика.

Если ковенанты зависят от поведения заемщика, они могут быть выражены в договоре в виде дополнительных обязательств заемщика воздержаться от совершения тех или иных действий (негативные ковенанты) или, наоборот, совершить те или иные действия, не связанные с исполнением финансовых обязательств (позитивные ковенанты). Например, в договоре может быть установлен для заемщика запрет на проведение реорганизации без согласия банка-кредитора, обязательство не менять место нахождения до возврата кредита и не

654

брать у третьих лиц дополнительные займы и кредиты, увеличивающие уровень совокупного долга компании выше определенного уровня, не поручаться по долгам третьих лиц и не предоставлять крупные займы третьим лицам, обязательство публиковать свою отчетность, соблюдать требования антикоррупционного законодательства и т.п.

Но такие же ковенанты могут быть выражены в форме простых отлагательных условий, наступление которых приводит к возникновению секундарного права на акселерацию и (или) отказ от договора, но не означает нарушение каких-либо обязательств.

Разница состоит в том, что в рамках первой договорной техники банк (займодавец) получает право не только осуществить прямо указанные в договоре секундарные права на отказ от договора и (или) акселерацию, но и по умолчанию взыскивать убытки, вызванные нарушением обязательств (ст. 393 ГК РФ), включая убытки, вызванные вынужденным прекращением договорных отношений по правилам ст. 393.1 ГК РФ (подробнее о таких убытках см. п. 2.11 комментария к ст. 811 ГК РФ). В тех же случаях, когда ковенант выражен в качестве простого отлагательного условия, у банка (займодавца) при наступ­ лении данного условия имеется прямо согласованное в договоре на такой случай право на акселерацию и (или) отказ от договора, но по умолчанию нет права на взыскание убытков. Если стороны выбирают эту модель, право на отказ или акселерацию является теми условными правовыми эффектами, которые запускаются при наступлении оговоренных условий.

Если же ковенант никак не зависит от поведения заемщика, выразить его как обязательство заемщика чисто технически затруднительно, ибо предмет обязательства по смыслу ст. 307 ГК РФ – это некое поведение, которое требуется от должника по обязательству. Автор настоящего текста не может принять на себя обязательство, что сборная Россия по футболу выиграет следующий чемпионат мира не потому, что это вряд ли в принципе произойдет, а потому, что данное обстоятельство от них никак не зависит; неясно, какое конкретно поведение требуется для исполнения данного обязательства, т.е. предмет обязательства не определен. Победа нашей сборной может быть предметом игры или пари либо простым отлагательным или отменительным условием для возникновения или прекращения тех или иных правовых последствий сделки, но не предметом обязательства человека, не имеющего к футболу никакого отношения. Поэтому если ковенант состоит, например, в несменяемости основных акционеров компании-заемщика (что никак не зависит от самого акционерного общества), непредъявлении к ней любых исков (независимо от их

655

обоснованности) третьими лицами, сохранении уровня налоговой нагрузки компании-заемщика и т.п., и затруднительно определить,

вчем же может состоять в таких ситуациях требуемое от заемщика поведение (действие или бездействие), такие ковенанты логично выражать как отлагательные условия. Наступление такого условия будет, согласно положениям договора, давать банку право на акселерацию и (или) отказ от договора, но не будет давать по умолчанию право на взыскание убытков.

Поэтому, например, буквальный перевод аналогичного по функциональному содержанию англоязычного термина – «случаи неисполнения» (events of default) – следует признать спорным при обозначении «случаев досрочного возврата» в смысле комментируемой статьи. Понятие «случай досрочного возврата», как представляется, оказывается более широким, нежели «случай нарушения заемщиком обязательств по кредитному договору» (ср. ч. 2 ст. 33 Закона о банках и банковской деятельности).

Вто же время необходимо принимать во внимание недавно высказанную позицию ВС РФ относительно содержания гражданско-право- вого обязательства (п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 г. № 54). В случаях, предусмотренных законом или вытекающих из существа обязательства, полагает Суд, на сторону может быть возложена обязанность отвечать за наступление или ненаступление определенных обстоятельств, в том числе не зависящих от ее поведения. И действительно, есть точка зрения, что помимо обязательств что-либо делать или не делать может существовать и обязательство отвечать за наличие или возникновение некоего обстоятельства. Данный вопрос

вцелом в нашем праве не вполне прояснен. При таком расширительном толковании содержания обязательства (ст. 307 ГК РФ), например, практически любое обещание заемщика относительно будущей рыночной стоимости предмета залога допустимо признать обязательством. Практика покажет, готовы ли суды, руководствоваться данным подходом.

Следует признать, что в любом случае в силу некоторой доктринальной неясности понятия обязательства в российском праве и его пределов могут иметь место пограничные ситуации. Например, не вполне понятно, может ли быть предметом обязательства заемщика то или иное голосование членов совета директоров подконтрольного ему публичного акционерного общества (с учетом наличия у членов совета директоров такого общества фидуциарных обязанностей перед самим обществом, а не перед основным его акционером и, соответственно, ограниченных возможностей акционера публичной компании обес-

656

печить то или иное их голосование) или, например, неснижение капитализации публичной компании, являющейся заемщиком, по данным о рыночной стоимости ее акций на бирже (с учетом того, что стоимость акций публичного общества зависит от самого общества далеко не напрямую и во многом определяется общими тенденциями на фондовом рынке, состоянием экономики страны в целом и т.п.).

Возможно, до прояснения дискуссионного вопроса о пределах расширительного понимания обязательства все спорные ситуации, где обязательственная квалификация спорного ковенанта может вызывать сомнения, сторонам стоит выражать их в договоре как нейтральные отлагательные условия, наступление которых дает банку право на акселерацию. При этом напомним, что в такой ситуации банк не вправе по умолчанию требовать от заемщика возмещения убытков, ибо заемщик не нарушил обязательство (т.е. его поведение формально правомерно). В то же время вполне мыслимо включение в договор условия о возмещении потерь банка на случай акселерации долга в связи с наступлением соответствующих условий, не находящихся в сфере контроля заемщика (ст. 406.1 ГК РФ).

(з) Типичные основания досрочного истребования кредита в предпри­ нимательских кредитных договорах. Из текста комментируемой статьи следует, что в договоре кредита, заключенном с индивидуальным предпринимателем (если кредит связан с его коммерческой деятельностью) или юридическим лицом, можно установить дополнительные основания для акселерации, не известные закону.

(i) Неплатеж. Обстоятельства неплатежа заемщика в кредитных договорах нередко формулируются шире и детальнее, нежели в ст. 811 ГК РФ. Основанием досрочного возврата может быть установлена не только неуплата заемщиком в установленный срок части тела долга или процентов, но и любой иной суммы, подлежащей уплате по договору (в том числе комиссионных вознаграждений, неустойки).

Обычно в договорах указывается на то, что исключение составляют случаи, когда неуплата вызвана технической ошибкой или сбоем, при условии что заемщик провел оплату в течение определенного договором срока с даты платежа (обычно этот срок не превышает семи рабочих дней). В рыночной практике положение заемщика, просрочившего платеж на меньший срок, называют техническим дефолтом. Если такое условие не установлено и при этом договор прямо не говорит о том, что малейшая просрочка дает банку право на акселерацию долга, логично исходить из подразумеваемого условия существенности просрочки.

657

Правовым основанием является правило о добросовестности (п. 3 ст. 1, п. 3 ст. 307 ГК РФ).

(ii) Нарушение финансовых показателей. Важным элементом системы раннего оповещения о будущих финансовых трудностях заемщика являются финансовые показатели, рассчитываемые на основе его бухгалтерской отчетности. Перечень контролируемых финансовых показателей и их критические значения определяются кредитором из анализа финансовой модели, представленной заемщиком. Они разными способами выражают уровень закредитованности заемщика. Обязанность заемщика по соблюдению согласованных показателей включается в условия кредитного договора. В стандартных кредитных договорах предусмотрено использование следующих финансовых показателей:

–показатель долговой нагрузки – отношение чистой задолженности к операционному денежному потоку (EBITDA). Показатель выражает число лет, в течение которых заемщик способен погасить задолженность при условии направления на эти цели всего денежного потока. В договоре устанавливается максимально допустимое значение показателя;

–показатель отношения задолженности и чистых активов выражает отношение заемных и собственных средств заемщика. В договоре устанавливается максимально допустимое значение показателя;

–показатель процентного покрытия – отношение показателя операционного денежного потока к процентным и иным расходам по обслуживанию задолженности. Показатель выражает, во сколько раз поступления заемщика превышают его процентные расходы.

Вдоговоре устанавливается минимально допустимое значение показателя;

–показатель покрытия долга – отношение чистого денежного потока к расходам по погашению кредита и уплате процентов. Показатель выражает, во сколько раз поступления заемщика превышают расходы по обслуживанию долга. В договоре устанавливается минимально допустимое значение показателя;

–показатель отношения задолженности и залогового обеспечения рассчитывается для кредитов, обеспеченных залогом, и выражает способность залогового обеспечения покрыть потери по кредиту в случае неплатежа заемщика.

Высшие суды не высказывали позиций относительно допустимости использования конкретных финансовых показателей в кредитных договорах. На общем же уровне ВАС РФ признал законным включение в кредитный договор с коммерсантом подобных финансовых

658