Материал: Zaem_kredit_faktoring_vklad_i_schet

с третьими лицами на условиях, отличных от рыночных. В качестве опции для их проведения может требоваться предварительное письменное согласие кредитора. Из-под действия данного запрета обычно исключаются сделки между заемщиком, поручителями и залогодателями, а также сделки в рамках обычной хозяйственной деятельности.

(viii)Участие в других кредитных сделках. Кредитным договором часто ограничивается участие заемщика в других кредитных сделках –

вкачестве кредитора (займодавца), заемщика, поручителя и (или) гаранта – без предварительного письменного согласия кредитора. Для заемщика такое участие влечет дополнительные кредитные риски, что также учитывается при формулировании условия о перекрестном неисполнении.

Действие этого правила обычно не распространяется на авансирование торговой задолженности и сделки, совокупная сумма которых ограничена определенным пределом.

(ix)Недопустимые корпоративные действия. Случаями досрочного возврата кредита, предусмотренными в кредитном договоре, на практике обычно признаются следующие «внутрикорпоративные действия»:

– реорганизация или уменьшение уставного капитала заемщика;

– выпуск новых акций или увеличение уставного капитала заемщика;

– изменение учредительных документов заемщика, кроме случаев, когда такие изменения связаны исключительно с изменениями в списке филиалов или представительств;

– объявление и выплата дивидендов, а также выкуп акций заемщика.

Договором может быть предусмотрено получение предварительного согласия кредитора на проведение таких действий.

(x)Смена участников, руководителя или вида деятельности. В договоре может быть также согласовано право на акселерацию в случаях, когда имеют место:

– существенные изменения в составе акционеров (участников);

– замена руководителя (единоличного исполнительного органа);

– существенные изменения в основных направлениях хозяйственной деятельности заемщика.

Аналогичные последствия предусматриваются в случае приостановления или прекращения заемщиком осуществления всей или существенной части своей хозяйственной деятельности.

(xi)Неисполнение обязанности по страхованию. Заемщик нередко принимает на себя обязательство страховать свое имущество и от-

664

ветственность в определенных договором страховых организациях в таком объеме и от таких рисков, как это принято хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичную деятельность. Договор может также определять перечень страхуемых рисков и минимальный размер соответствующего страхового покрытия. По договорам страхования предмета залога, обеспечивающего обязательство по кредитному договору, в качестве выгодоприобретателя часто требуется указывать кредитора. Нарушение обязанностей по страхованию, согласно условиям таких договоров, признается основанием для досрочного возврата кредита.

(xii)Непредоставление доступа. Иногда, согласно условиям договора, при определенных обстоятельствах (например, при неисполнении заемщиком принятых на себя обязательств или при появлении

укредитора достаточных оснований полагать, что такое неисполнение имеет место) заемщик по требованию кредитора обязан предоставить ему, его аудиторам или иным профессиональным консультантам свободный доступ к своим помещениям, активам и первичным документам бухгалтерского и налогового учета, а также организовать встречу с руководством. Неисполнение заемщиком данной обязанности в таких договорах часто признается основанием для досрочного возврата кредита.

(xiii)Несостоятельность заемщика. Наиболее очевидными случаями досрочного возврата кредита следует признать возбуждение дела о банкротстве или введение процедуры наблюдения в отношении заемщика. Обычно в договоре предусматривается, что для досрочного возврата кредита достаточно, если должник отвечает признакам неплатежеспособности или недостаточности имущества в соответствии с Законом о несостоятельности (банкротстве), либо его финансовое состояние дает основания для принятия мер по предупреждению банкротства. Типичными случаями досрочного возврата кредита, которые часто также согласовываются в договорах кредита, являются также:

– предъявление в суд заявления должника (заемщика) о признании банкротом; или

– предъявление в суд заявления любого кредитора заемщика о признании его банкротом или о ликвидации, если арбитражный суд в течение 30 календарных дней с даты вынесения определения о принятии заявления о признании банкротом не выносит определения об отказе во введении наблюдения и оставлении заявления без рассмотрения; определения об отказе во введении наблюдения и прекращении производства по делу о банкротстве; определения о возвращении такого заявления; определения о прекращении производства по делу о банк­

665

ротстве; решения об отказе в признании банкротом либо иного аналогичного судебного акта, результатом которого становится прекращение производства по делу о банкротстве или отказ в возбуждении такого производства.

Наиболее ранним сигналом могут служить также переговоры заемщика с одним или несколькими кредиторами о пересмотре сроков возврата задолженности из-за фактических или ожидаемых финансовых затруднений.

(xiv)Принудительное изъятие имущества заемщика или введение ограничения на распоряжение им. Случаями досрочного возврата, иногда предусматриваемыми в договорах, являются арест, конфискация, иное принудительное изъятие имущества, приостановление или ограничение операций по счетам заемщика, если совокупная стоимость имущества, попавшего под изъятие или ограничение, превышает предел, установленный в договоре.

(xv)Судебные и административные разбирательства. Основанием досрочного возврата кредита может являться инициирование или возможность инициирования судебных, административных, арбитражных или третейских разбирательств в отношении заемщика или лиц, входящих в его группу, а также в отношении кредитного и связанного

сним договоров, если это может оказать существенное неблагоприятное воздействие на заемщика, либо если цена исков превышает определенный кредитным договором предел.

(xvi)Требования в отношении поручителя. Банк заинтересован в том, чтобы бóльшая часть из указанных выше ограничений или запретов действовала также в отношении поручителя. Сам поручитель может какие-то обязательства на себя в этом отношении не брать, но соответствующее его поведение или возникновение тех или иных обстоятельств, характеризующих его деятельность или финансовое положение, может быть согласованным в договоре кредита условием для акселерации кредитного долга. В предпринимательских сделках поручитель обычно входит в одну группу с заемщиком и является материнской, контролирующей или дочерней компанией, поэтому он заинтересован в принятии на себя таких обязанностей.

В случае несостоятельности или ликвидации поручителя право на досрочный возврат кредита выводится из ст. 813 ГК РФ (п. 46 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. № 42). Ее применимость неочевидна в иных ситуациях, например при совершении поручителем запрещенных сделок с активами или корпоративных действий. Возникает вопрос о том, должен ли он самостоятельно принимать соответствующие обязательства, или такие обещания

666

за него может дать заемщик. В практике синдицированного кредитования, например, договор поручительства и кредитный договор оформляются одним документом, который подписывают все стороны сделки, включая кредиторов, заемщика и поручителя. В результате обязанности по соблюдению ковенантов возлагаются непосредственно на поручителя, что обеспечивает большую правовую определенность.

(и) Защита интересов заемщика. Как мы видим, сугубо коммерческий договор кредита может предоставлять банку широкие возможности по акселерации долга. В то же время право не может не устанавливать некоторые ограничения во имя соблюдения баланса интересов стороны.

В случае с, казалось бы, абсолютно законными ковенантами (в первую очередь негативными) в сугубо коммерческих договорах важно, чтобы ограничения, которые они накладывают на хозяйственную деятельность заемщика, были пропорциональны и рациональны. Ограничения экономической свободы за счет тех или иных негативных обязательств или близких к ним по своему практическому значению отлагательных условий, являющиеся избыточными и непропорциональными заслуживающему уважения интересу кредитора в управлении кредитным риском, могут теоретически обсуждаться на предмет действительности с точки зрения ст. 169 ГК РФ. Например, запрет на реорганизацию не вызывает особых сомнений, равно как и запрет на предоставление поручительств за третьих лиц, но, если договор кредита обязывает заемщика согласовывать с банком все сколько-нибудь серьезные хозяйственные операции или запрещает заемщику работать с контрагентами, не одобренными банком, есть основания задуматься о пропорциональности таких ограничений экономической свободы. Впрочем, сам этот теоретический вопрос и конкретные примеры несправедливых ковенантов в сугубо коммерческих договорах требуют серьезного осмысления.

Наконец, нельзя исключить того, что в некоторых случаях при законности самого ковенанта как такового осуществление права на акселерацию долга может быть признано злоупотреблением правом по п. 1 ст. 10 ГК РФ и заблокировано. Например, если в договоре кредита установлено, что банк вправе произвести акселерацию долга, если остатки на счетах заемщика упадут ниже определенного уровня и формально такой случай действительно произошел (из-за, например, неправомерного списания со счета заемщика значительной суммы на основании подложного исполнительного листа), но при этом заемщик оперативно

667

восстановил остаток на счете и в целом его кредитоспособность объективно не вызывает никаких сомнений, попытка банка, прикрываясь таким формальным нарушением ковенанта, произвести акселерацию кредитного долга может натолкнуться на аргумент о злоупотреблении правом. В этом плане следует всячески поддержать практику включения в договоры займа или кредита положений о том, что при нарушении тех или иных ковенантов у заемщика имеется некоторое время на устранение допущенных нарушений.

Кроме того, во избежание несправедливых и недобросовестных случаев акселерации, возможно, следует презюмировать применение критерия существенности нарушения (по аналогии с п. 2 ст. 450 ГК РФ или на основании принципа добросовестности). Если из содержания договора не следует, что стороны очертили четкие критерии оценки тех или иных обстоятельств в качестве нарушения ковенанта, следует предположить, что стороны подразумевали применение критерия существенности нарушения. Например, если договор кредита на сумму несколько миллионов долларов запрещал заемщику-организации предоставление займов третьим лицам, но не устанавливал никаких цензов по сумме, а заемщик предоставил небольшой заем на лечение своему сотруднику на 10 тыс. руб., вряд ли было бы справедливо допускать акселерацию всей кредитной задолженности.

К праву на акселерацию долга из-за нарушения ковенантов применим ряд заключений, которые в комментарии к п. 2 ст. 811 ГК РФ были сделаны в отношении акселерации в случае просрочки. Например, займодавец может осуществить отказ от осуществления права на основании правил п. 6 ст. 450.1 ГК РФ (см. п. 2.8 комментария к ст. 811 ГК РФ), а при отсутствии такого отказа право на акселерацию может быть заблокировано, если займодавец не осуществляет право в течение разумного срока или иным образом своим поведением создает для заемщика разумные основания полагаться на то, что акселерация, несмотря на нарушение ковенанта, не произойдет (см. п. 2.9 комментария к ст. 811 ГК РФ).

(к) Защита третьих лиц. В случае наличия в договоре ковенантов, которые существенно ограничивают экономическую свободу заемщика и предоставляют банку (займодавцу) право вето на принятие заемщиком тех или иных деловых решений, требуют получения на них согласия банка (займодавца), последний приобретает определенный контроль над заемщиком. Нельзя исключить того, что в некоторых случаях этот контроль может достичь такого уровня, при котором банк (займодавец) может быть признан контролирующим заемщика лицом по смыслу

668