Материал: Zaem_kredit_faktoring_vklad_i_schet

как инструмент титульного обеспечения на первый взгляд позволяет кредитору не делиться с иными кредиторами заемщика и получить приоритет в отношении всех своих притязаний к клиенту-заемщику, включая начисленные неустойки.

Если засчитывание не сработало до введения наблюдения и фактор извлекает денежные средства из уступленного требования позднее, это преимущество кажется сомнительным, так как усугубляет несправедливое отступление от принципа равенства кредиторов при банкротстве, которое и без того присутствует в институте залога. Возможно, было бы справедливо, чтобы при банкротстве клиента-заемщика фактор был бы обязан вернуть в конкурсную массу помимо superfluum еще и ту часть извлеченной им из уступленного требования денежной суммы, которую он был бы вынужден отдать необеспеченным кредиторам заемщика, если бы речь шла об обыкновенном залоге (30% от зачтенной суммы). Кроме того, возможно, имело бы смысл запретить ему учитывать при зачете начисленные неустойки. Впрочем, вопрос этот достаточно дискуссионный. Многие российские цивилисты с таким решением не согласились бы, считая, что само требование закона, обязывающее залогодержателя делиться частью извлекаемых из предмета залога средств с иными, необеспеченными кредиторами (например, работниками банкротства или кредиторов по требованиям о возмещении вреда здоровью), а также некоторыми кредиторами по текущим требованиям, не вполне оправданно, и поэтому нет необходимости расширять сферу его применения. Мы лично считаем данное положение закона оправданным и справедливым (как минимум в тех ситуациях, когда оно не позволяет залоговому кредитору получить приоритет перед недобровольными кредиторами банкрота): пока иной (например, страховой) механизм удовлетворения их требований закон не предусматривает, вариант с «обязательной долей» кажется вполне оправданным. Но, как бы то ни было, в условиях, когда залоговое обеспечение предполагает такую частичную редистрибуцию выгод в пользу необеспеченных кредиторов и в целях покрытия текущих расходов, представляется не вполне системно согласованным отсутствие аналогичного механизма в ситуации, когда обеспечением является зачет.

В-четвертых, если мы в принципе смиряемся с тем, что при банкротстве клиента уступленное требование остается за пределами его конкурсной массы, а также принимаем вышеозначенные выводы а) о необходимости возврата superfluum в конкурсную массу, б) о допустимости зачета (или засчитывания) в отношении основного долга заемщика и процентов после впадения клиента в банкротство, в) но о необходимости выравнивания прав залоговых кредиторов и фактора,

714

имеющего титульное обеспечение, то право должно каким-то образом стимулировать фактора извлекать денежные средства из переданного ему в качестве обеспечения требования. Иначе он может установить свое требование о возврате займа в реестре требований кредиторов клиента и одновременно затягивать взыскание долга с должника по уступленному требованию, чтобы «пересидеть» ликвидацию клиента, получить какую-то часть суммы займа в ходе конкурсного производства, а затем взыскать долг с должника или продать требование третьим лицам, получая очевидное неосновательное обогащение. Одним из возможных решений этой проблемы могло бы быть правило, согласно которому, если фактор не извлечет денежную сумму из уступленного ему требования в течение некоторого срока после начала конкурсного производства, требование возвращается в конкурсную массу клиента

сприсвоением фактору статуса залогодержателя такого требования. В принципе, можно допустить и вариант, при котором такой возврат в конкурсную массу требования в обмен на приобретение залогового статуса возможен и ранее, если фактор изъявляет на это свою волю. Альтернативное решение: оценка принадлежащего фактору требования с привлечением независимого оценщика, погашение требования фактора к клиенту на сумму, отраженную в такой оценке, и возврат в конкурсную массу клиента всего излишка. Минус этого варианта в сложностях в адекватной оценке денежных требований. Впрочем, все эти вопросы пока в полной мере в российском праве не прояснены.

В-пятых, если право будет допускать возможность свободной продажи фактором уступленного ему на основании договора факторинга требования третьим лицам или самостоятельного взыскания долга

сдолжника, несмотря на впадение клиента в банкротство, необходимо учитывать, что у фактора имеются фидуциарные обязанности перед клиентом, о которых речь шла выше. Эти обязанности вытекают из фидуциарной природы самого обеспечительного факторинга как механизма титульного обеспечения и состоят, в частности, в том, чтобы заботиться об интересах клиента при перепродаже или взыскании долга с должника. Фактор должен проявлять разумный стандарт заботливости и осмотрительности при реализации таких правомочий и стремиться извлечь максимальную денежную сумму из предмета обеспечения. Если он нарушает этот стандарт, конкурсный управляющий может предъявить к фактору требование о возмещении убытков.

(е)Банкротство фактора. Требование, являющееся предметом обеспечения, с формальной точки зрения входит в конкурсную массу фактора. Как уже отмечалось, судебная практика на случай банкротства фактора или клиента не считает необходимым автоматически возвращать

715

предмет титульного обеспечения (в том числе в случае с обеспечительным факторингом) в конкурсную массу должника (в данном случае – клиента) и переквалифицировать обеспечение из титульного в залоговое

сприсвоением кредитору статуса залогового кредитора. Таким образом, требование попадет в конкурсную массу фактора, извлеченные из него в результате продажи с торгов или от должника по данному требованию денежные средства также окажутся в конкурсной массе фактора. Если мы будем готовы допускать погашение зачетом долга клиента-заемщика перед фактором по правилам п. 2 ст. 831 ГК РФ при банкротстве клиента, то было бы логично, чтобы он был возможен и при банкротстве фактора. Соответственно, такое требование должно быть либо продано третьим лицам, либо реализовано в форме взыскания долга с должника, далее взаимные требования должны погашаться зачетом, отрицательная разница между извлеченными денежными средствами и долгом клиента-заемщика довзыскивается конкурсным управляющим фактора

склиента, а в части положительной разницы (superfluum) клиент-заем- щик устанавливается в реестре требований кредиторов банкрота-факто- ра с требованием о ее возврате по правилам п. 2 ст. 831 ГК РФ. Впрочем, многие детали требуют прояснения.

(ж)Соотношение обеспечительного факторинга и безвозвратного факторинга с поручительством клиента. Как уже отмечалось, безвозвратная модель факторинга, предполагающая обычную куплюпродажу денежного требования, может в силу п. 3 ст. 827 и п. 1 ст. 390 ГК РФ сочетаться с поручительством клиента за исполнение должником обязательства перед фактором. При такой модели то, что фактор не смог получить от должника, он сможет взыскать с клиента как

споручителя с последующей суброгацией клиенту соответствующего требования к должнику (п. 1 ст. 387 ГК РФ). Эта модель вписывается в логику того самого регрессного факторинга в той же мере, что и обеспечительный факторинг. В экономическом плане обе конструкции очень похожи. В то же время следует признать, что регулирование данных конструкций различается. К обеспечительному факторингу будут применяться наряду с рядом специфических норм об обеспечительном факторинге (например, диспозитивным правилом ст. 829 ГК РФ о запрете на последующую уступку) нормы о займе, в то время как в случае с куплей-продажей требования, сопровождаемой поручительством продавца (клиента), отношения сторон развиваются в рамках норм ГК РФ о купле-продаже и поручительстве. Иногда это может иметь важное практическое значение. Например, в силу ст. 362 ГК РФ не оформленное в письменной форме поручительство ничтожно. С учетом того, что российское право сейчас не вполне определилось

716

стем, считается ли соблюденной письменная форма сделки при обмене электронными сообщениями, не заверенными усиленной квалифицированной подписью1, вариант оформления безвозвратного факторинга

споручительством посредством обмена электронными сообщениями может вызвать серьезные проблемы. Другой пример: в силу п. 6 ст. 367 ГК РФ при отсутствии в договоре поручительства конкретного срока действия поручительства (коим не может быть указание на сохранение поручительства до полного погашения обеспеченного долга) оно прекращается автоматически, если в течение года после наступления срока платежа по обеспеченному требованию к поручителю не был предъявлен иск. Применительно к обеспечительному факторингу этой проблемы не возникает, и долг заемщика-клиента сохраняется, пока не будет исполнен, и проблемы у фактора возникают, только если он пропустил трехлетний срок исковой давности.

Резюме может быть таким: факторинговым компаниям и клиентам, решившим воспользоваться экономической моделью, некорректно именуемой регрессным факторингом, следует всерьез задуматься над выбором между юридическим оформлением отношений в рамках конструкции обеспечительного факторинга или оформлением безвозвратного, предполагающего стандартную куплю-продажу факторинга

сдополнением в виде поручительства клиента-продавца за исполнение должником обязательства. Следует сделать осознанный выбор, взвесив все регуляторные особенности каждой из этих конструкций и при необходимости установить в договоре соответствующие условия, которые могли бы нивелировать нежелательные элементы диспозитивной части правового режима выбранной конструкции.

1.3.Уступка денежного требования на инкассо. Уступка требования для целей взыскания долга (инкассо-цессия) в свое время вызывала вопросы в судебной практике. ВАС РФ относился к ней во второй половине 1990-х гг. отрицательно (постановления Президиума ВАС РФ от 10 сентября 1996 г. № 1617/96, от 8 декабря 1998 г. № 4945/96, от 15 декабря 1998 г. № 626/98), но затем такая конструкция была признана законной в п. 22 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17 ноября 2004 г. № 85 и окончательно легализована в п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54. В последнем Постановлении ВС РФ указал, что «согласно статье 421 ГК РФ стороны также вправе, в частности, заключить договор, по которому первона-

1  Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153–208 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 171–184 (автор комментария к ст. 160 ГК РФ – А.Г. Карапетов).

717

чальный кредитор (цедент) обязуется уступить новому кредитору (цессионарию) требование к должнику, а новый кредитор (цессионарий) принимает на себя обязанность передать первоначальному кредитору (цеденту) часть того, что будет исполнено должником по уступаемому требованию». По сути, здесь речь идет о фидуциарной сделке, близкой к сделке, связанной с ведением чужого дела. Изначальный кредитор мог бы выдать другому лицу доверенность, в которой он закрепил бы полномочия поверенного на урегулирование вопросов погашения задолженности, представление кредитора в суде и на стадии исполнительного производства, а сами отношения между кредитором и поверенным могли бы быть оформлены в рамках договора поручения. Кроме того, кредитор мог бы указать должнику на необходимость погашения его долга путем перевода на счет указанного им поверенного: в такой ситуации платеж должника в адрес этого поверенного погашал бы его долг перед кредитором. Но не всегда такая модель удобна. Во-первых, должник, несмотря на соответствующее письмо кредитора о платеже на счет указанного им поверенного, может заплатить деньги на счет самого кредитора, что лишает поверенного возможности удовлетворить свое требование об уплате вознаграждения, не возбуждая судебный процесс. Кроме того, доверитель мог бы отозвать доверенность и свои платежные инструкции для должника, что опять же лишало бы поверенного возможности удержать свое вознаграждение из полученных им средств и вынуждало бы обращаться к доверителю с иском о взыскании вознаграждения. Во-вторых, судебные издержки в случае проигрыша спора о взыскании долга будут возложены непосредственно на кредитора, а не на поверенного, в то время как стороны могут договориться о том, что такие издержки лежат на том, кто будет заниматься взысканием, что потребует уже от доверителя обращаться в суд с иском к поверенному о возмещении судебных издержек. В-третьих, возможно, в некоторых случаях в принципе удобнее взыскивать долг в суде от своего имени, а не действуя по доверенности. В таких условиях иногда стороны договариваются, что лицу, которое фактически будет оказывать de facto коллекторские услуги, соответствующее требование уступается для целей упрощения взыскания, а цессионарий обязуется предпринять от своего имени соответствующие действия для получения долга от должника (по итогам досудебных переговоров или взыскания долга по суду), а полученные средства перечислить изначальному кредитору за вычетом своего вознаграждения.

По сути, это позволяет коллектору действовать в отношениях с должником от своего имени, но косвенно в интересах и по заданию изначального кредитора. Это напоминает модель комиссии. Впрочем,

718