Материал: Zaem_kredit_faktoring_vklad_i_schet

законодательное регулирование комиссии, основанное на типичной ситуации комиссии на продажу товаров, не вполне подходит к описанной модели услуг по взысканию долга. В п. 22 Информационного письма от 17 ноября 2004 г. № 85 Президиум ВАС РФ указал, что договор, согласно которому одно лицо обязуется от своего имени предъявить к взысканию право требования, принадлежащее другому лицу по отношению к третьему лицу, и передать полученную сумму за вычетом вознаграждения, не является договором комиссии, а представляет собой непоименованный договор. Так что в случаях, когда изначальный кредитор для создания условий для взыскания другой стороной долга некоего должника производит уступку самого требования, мы имеем дело, по мнению высших судов, с особым договором (инкассо-цессией).

Специфика такого договора в том, что основное обязательство цессионария состоит в оказании услуг по получению задолженности от должника (во внесудебном или судебном порядке), а уступка требования представляет собой исполнение заказчиком своей кредиторской обязанности обеспечить исполнителю возможность соответствующую услугу оказать; встречное же исполнение со стороны заказчика осуществляется в форме оплаты оказанных услуг (с возможностью «удержания» исполнителем своего требования об уплате вознаграждения из полученных от должника средств).

Обязательство цессионария состоит в приложении разумных усилий по получению платежа от должника во внесудебном или судебном порядке (в договоре может быть указано и на исключительно внесудебный порядок). Если цессионарий не прилагает тех усилий, которые разумное и добросовестное лицо приложило бы для взыскания долга, он будет считаться нарушителем договора. Вознаграждение за услуги цессионария может быть установлено за совершение таких разумных действий, но может быть привязано и к достижению результата в виде получения платежа от должника (например, в виде процента от полученного платежа); в таком случае при неудаче цессионария он не вправе получить вознаграждение, даже если он приложил разумные усилия. Теоретически возможно заключение договора, в котором цессионарий гарантирует цеденту взыскание долга с должника; в таком случае цессионарий, не добившийся взыскания долга, не просто не получит вознаграждение за услуги, но и может быть привлечен к договорной ответственности за нарушение договора. Впрочем, подобный вариант договора вряд ли часто встречается.

Фидуциарный характер уступки порождает ряд проблем, в чем-то схожих с проблемами аналогичной фидуциарной сделки – обеспечи-

719

тельной уступки. Это в первую очередь проблемы банкротства лица, оказывающего соответствующие услуги, и банкротства изначального кредитора. С формальной точки зрения само требование оказывается

вконкурсной массе первого, но не второго. Вопросы о том, насколько это логично, выходят за рамки настоящего комментария.

Как бы то ни было, инкассо-цессия – это, согласно практике высших судов, законный непоименованный договор, близкий к комиссии. Может ли такая сделка быть квалифицирована как факторинг? Этот вопрос не столь прост. Напомним, что из текста действующей редакции п. 1 комментируемой статьи следует, что договор, по которому осуществляется уступка денежных требований, является факторингом только тогда, когда договор предполагает как минимум два из четырех возможных обязательств фактора перед клиентом, а именно: а) предоставление финансирования; б) учет денежных требований клиента; в) осуществление прав по денежным требованиям клиента (в том числе предъявление должникам денежных требований к оплате, получение платежей от должников и расчеты, связанные с денежными требованиями; г) осуществление прав по договорам об обеспечении исполнения обязательств должников.

Если бы не этот перечень, казалось бы, что элемент финансирования должен являться не возможным, а неотъемлемым элементом договора факторинга, ибо сам договор именуется в ГК РФ договором финансирования под уступку денежного требования, и именно это следовало из прежней редакции ст. 824 ГК РФ. А если так, то уступка исключительно в целях взыскания долга, не предусматривающая финансирование клиента «под такую уступку», не может быть отнесена к договору факторинга. Но разработчики поправок в ГК РФ решили реализовать подход к определению факторинга, который отражен

вОттавской конвенции 1988 г. и который действительно допускает отнесение к договору факторинга и таких сделок, которые не предусматривают финансирование клиента, а говорят лишь об оказании фактором услуг по учету долгов и сбору дебиторской задолженности, сопрягаемых с уступкой таких требований фактору для целей оказания подобных услуг. Поэтому согласно п. 1 комментируемой статьи договор факторинга вместо финансирования может предполагать осуществление права по денежным требованиям клиента, в том числе предъявление должникам денежных требований к оплате, получение платежей от должников и осуществление расчетов, связанных с денежными требованиями. Очевидно, что инкассо-модель предполагает осуществление фактором прав по тем требованиям клиента, которые к нему уже перешли. Поскольку требование перешло фактору,

720

то, естественно, он и ведет учет такого права. Так что с формальной точки зрения, согласно формуле, закрепленной в комментируемом пункте, налицо два обязательства, которые должны быть согласованы помимо самого неотъемлемого элемента уступки, и договор может быть квалифицирован как факторинг. Видимо, следует признать, что вопреки названию договора финансирования под уступку денежного требования такой договор может не предусматривать никакого финансирования, а предполагать уступку требования в целях оказания клиенту услуг по учету и взысканию задолженности с должника с последующим перечислением клиенту полученных от должника средств. Это подтверждает и ряд иных норм данной главы. Из положений п. 2 ст. 829 ГК РФ и п. 3 ст. 831 ГК РФ следует, что уступка денежного требования может осуществляться «в целях оказания финансовым агентом (фактором) клиенту услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки». При этом само название главы ГК РФ и легальное название данной договорной конструкции не было изменено и продолжает парадоксальным образом говорить о финансировании под уступку. Назвать такую ситуацию нормальной, конечно же, нельзя.

По нашим данным, ранее российские факторинговые компании подобные услуги клиентам не оказывали. Неизвестно, изменит ли их отношение легализация такой модели взаимодействия в рамках договорной конструкции факторинга с 1 июня 2018 г.

В то же время, как и в случае с безвозвратной и обеспечительной моделями факторинга, здесь в ситуации инкассо-факторинга для квалификации договора именно в качестве факторинга необходимо решить вопрос о необходимости оказания каких-либо дополнительных услуг в отношении еще не перешедших к фактору требований. При буквальном толковании получается, что даже изолированная уступка денежного требования на инкассо может быть расценена как факторинг: помимо уступки, налицо и обязательство осуществлять права (нередко еще и обеспечительные), и обязательство осуществлять учет требований; эти обязательства касаются тех требований, которые уступлены фактору для целей взыскания. Но теоретически возможно и такое толкование, в рамках которого изолированная цессия на инкассо будет продолжать рассматриваться как непоименованный договор, а в качестве факторинга можно квалифицировать лишь такой договор, который предусматривает включение инкассо-услуг в долгосрочный контракт, предполагающий оказание дополнительных услуг в отношении еще не перешедших к фактору требований. Последнее решение позволяет синхронизировать квалификацию инкассо-модели факто-

721

ринга с безвозвратной моделью факторинга: в обоих случаях уступка осуществляется при наличии длящихся договорных отношений, охватывающих оказание услуг и в отношении требований, которые пока не перешли к фактору, но неминуемым следствием такого решения является то, что изолированная цессия на инкассо выпадает в разряд непоименованных договоров. Данный вопрос в российской судебной практике пока не разрешен.

Даже если в итоге судебная практика склонится к тому, чтобы рассматривать изолированную уступку денежного требования на инкассо в качестве непоименованного договора, те нормы о факторинге, которые касаются инкассо-модели факторинга, вполне могут применяться к такой непоименованной сделке по аналогии закона. Это касается прежде всего нормы п. 2 ст. 829 ГК РФ, согласно которой «если уступка денежного требования финансовому агенту (фактору) осуществлена в целях… оказания финансовым агентом (фактором) клиенту услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки, последующая уступка денежного требования финансовым агентом (фактором) не допускается, если договором факторинга не предусмотрено иное». Кроме того, это касается нормы п. 3 ст. 831 ГК РФ, согласно которой, «если уступка денежного требования осуществлена в целях оказания финансовым агентом (фактором) клиенту услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки, финансовый агент (фактор) обязан представить отчет клиенту и передать ему все суммы, полученные во исполнение уступленных денежных требований, а клиент обязан оплатить оказанные услуги».

За оказание услуг по взысканию уступленных на инкассо требований и осуществлению прав по таким требованиям (включая обеспечительные права) фактор имеет право взимать согласованное вознаграждение, которое может либо уплачиваться отдельно, либо взиматься в результате зачета своего долга по перечислению клиенту полученного от должника к долгу клиента об оплате услуг фактора (п. 3–4 ст. 831 ГК РФ). Цена таких услуг может быть фиксированной или состоящей из нескольких элементов (например, базовое вознаграждение, увеличиваемое на ту или иную сумму в зависимости от объема документооборота фактора с должником, необходимости судебного взыскания и т.п.).

Договор факторинга на инкассо может предусматривать, что фактор выплачивает клиенту некую денежную сумму в счет своего будущего обязательства перечислить полученное от должника. Пункт 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17 ноября 2004 г. № 85 допускает такое авансирование в рамках договора комиссии,

722

заключенного для целей реализации товара. Нет причин блокировать такую возможность и в контексте договора факторинга на инкассо. Если впоследствии взыскать деньги с должника не получится, фактор сможет потребовать возврата уплаченного аванса; если же взыскать с должника деньги получится, уплаченная сумма будет засчитана в счет долга фактора по перечислению клиенту полученного. Впрочем, есть сомнения в том, что здесь корректно говорить об авансировании. Аванс представляет собой уплату уже существующего долга – в нашем же случае вперед уплачивается сумма в счет обязательства, которое может никогда и не возникнуть. Как представляется, более корректно квалифицировать такой платеж в качестве обеспечительного платежа (ст. 381.1–381.2 ГК РФ).

Остается отметить, что положения законодательства о коллекторской деятельности (Федеральный закон от 3 июля 2016 г. № 230-ФЗ «О защите прав и законных интересов физических лиц при осуществлении деятельности по возврату просроченной задолженности и о внесении изменений в Федеральный закон «О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях»») к инкассо-факторингу не применяются, если речь идет об услугах о взыскании долга с физических лиц, чьи долги не связаны с предпринимательской деятельностью (см. правила ст. 1 указанного Закона о сфере применения). В случае передачи на инкассо факторинговой компании денежных требований, не связанных с предпринимательской деятельностью должников-гра- ждан, ситуация куда более спорная. Как представляется, такой договор вполне может подпадать под сферу действия данного законодательства, регламентирующего порядок взаимодействия профессионального коллектора и должника-гражданина.

1.4. Элемент финансирования. Как было показано выше, из текста действующей редакции п. 1 комментируемой статьи следует, что до­ говор, по которому осуществляется уступка денежных требований, является факторингом только тогда, когда в дополнение к неотъемлемому элементу уступки денежного требования договор предполагает как минимум два из четырех указанных в подп. 1–4 п. 1 комментируемой статьи обязательств фактора перед клиентом. При этом финансирование клиента парадоксальным образом названо не как неотъемлемый элемент договора финансирования под уступку денежного требования, а как один из возможных, опциональных элементов.

Элемент финансирования реализуется в форме выплаты покупной цены в рамках безвозвратной модели факторинга и в форме выдачи займа в рамках обеспечительной модели факторинга. Но в случае ин- кассо-модели факторинга этот элемент может отсутствовать, кауза до-

723