Материал: Zaem_kredit_faktoring_vklad_i_schet

свободы договора, безусловно, должны признаваться законными, и при этом их наличие не должно, видимо, исключать квалификацию договора в качестве заемного, несмотря на то что в такой ситуации может иметь место неполное совпадение объема предоставления займодавца и возвратного предоставления заемщика. Вопрос лишь может возникать в отношении того, не является ли условие договора о коррекции суммы долга заемщика на величину инфляции установлением процента в виде плавающей ставки. С учетом того, что дефляция

вроссийских реалиях представляет собой абсолютно фантастическое развитие событий, а инфляция в той или иной степени неизбежна, логично, видимо, исходить из того, что речь здесь идет действительно об установлении процента по плавающей ставке, приравненной к величине инфляции. Что же до условия о привязке размера долга заемщика к курсу той или иной валюты (например, предоставляется рублевая сумма, эквивалентная на момент предоставления определенной сумме в иностранной валюте, а возвращаться должна рублевая сумма, эквивалентная той же валютной сумме, только уже по курсу на момент возврата), то с учетом того, что курс иностранной валюты может как вырасти, так и упасть, вряд ли имеет смысл говорить о проценте: логичнее исходить из того, что просто размер долга заемщика установлен с учетом валютной оговорки по правилам ст. 317 ГК РФ. Да, в такой ситуации реальная сумма предоставленного займа в рублях может оказаться как больше, так и меньше той суммы, уплата которой погасит долг заемщика, но это не должно исключать квалификацию договора в качестве займа, а также не должно влечь квалификацию возможной положительной разницы, на которую размер возвращаемой заемщиком суммы фактически превысит размер рублевого предоставления со стороны займодавца, в качестве процента.

Иначе говоря, могут иметь место ситуации, когда сумма фактически предоставленной суммы займа и сумма платежа, полностью погашающего долг заемщика, могут не совпадать. Это представляется вполне законным проявлением договорной свободы и не исключает квалификацию договора в качестве договора займа.

Вто же время, если различаются валюты перечисленных и возвращаемых средств, есть основания говорить о том, что стороны заключили договор обмена валюты, а не договор займа. Впрочем, здесь могут иметь место гибридные конструкции. Например, заем предоставляется

водной иностранной валюте, а возвращаться должна либо аналогичная сумма в той же валюте, либо рублевый эквивалент той же суммы валюты по тому или иному текущему курсу по выбору должника или кредитора (модель альтернативного обязательства по возврату). Также

79

может быть предусмотрено, что заемщик по умолчанию возвращает ту валютную сумму, которую он в свое время получил, но если курс этой валюты окажется ниже определенного показателя, то возврату подлежит рублевый эквивалент по заранее определенному курсу. В таких ситуациях имеет место мерцающая кауза: договор при определенных условиях оказывается заемным, а при неких иных условиях – договором, опосредующим обмен разнородными экономическими благами. Подробнее о подобном гибридном варианте см. подп. «д» п. 1.4 комментария к настоящей статье.

При этом нет препятствий к тому, чтобы по условиям договора сам заем был предоставлен в наличной форме, а возврат займа осуществлен

вбезналичной, или наоборот. Как проявление договорной свободы такие условия договора абсолютно законны. Вопрос может возникать только в отношении допустимости квалификации такого договора именно в качестве договора займа. Теоретически здесь можно увидеть некие признаки обмена (наличные деньги меняются на безналичные или наоборот). Но, думается, вряд ли имеет смысл такие договоры выводить за рамки договора займа и квалифицировать в качестве договора мены в силу равнозначности наличных и безналичных денежных средств как инструментов расчетов.

(б)Возвратность применительно к вещам, ценным бумагам и иным видам имущества. В случае с вещами возврату подлежат вещи тех же вида и качества и по умолчанию в том же объеме. Если, например,

взаем энергетической компании передан определенный объем дизельного топлива, по окончании срока договора возвращается тот же объем того же вида топлива.

В то же время отказ займодавца принимать в качестве погашения долга вещи, имеющие лучшие характеристики или характеристики, крайне незначительно отличающиеся от тех, которыми обладали переданные заемщику вещи, может быть с учетом конкретных обстоятельств признан недобросовестным по п. 3 ст. 1 и п. 3 ст. 307 ГК РФ.

Как и в случае с деньгами возможные колебания рыночной стоимости переданных вещей не сказываются на объеме обязательства по возврату займа, но в договоре может быть предусмотрено иное. Например, может быть предусмотрено, что в заем передается 10 тонн определенных злаков из расчета 10 тыс. руб. за тонну, а возврату подлежит такое количество зерна, которое будет соответствовать текущей (на момент возврата) рыночной стоимости того объема зерна, которое было передано в заем. Соответственно, если рыночная стоимость зерна вырастет, заемщик вернет меньшее количество зерна, чем он получил, а если упадет, то ему придется вернуть несколько больше полученного

80

им ранее объема. Иначе говоря, как и в случае с деньгами, объемы взаимных предоставлений могут не совпадать.

То же с необходимыми адаптациями применимо к займу ценных бумаг и иным видам имущества, способным быть предоставленным по договору займа.

(в) Неполное совпадение объема займа и возвратного предоставления.

Совпадение объема предоставленного займа и объема обязательства по возврату займа презюмируется по умолчанию, но стороны, оставаясь в рамках конструкции займа, могут согласовать в договоре, что размер возвратного обязательства носит не определенный, а определимый характер и может при некоторых обстоятельствах отличаться от размера заемного предоставления.

Например, в договоре возвратное обязательство заемщика может быть выражено в виде текущего на момент возврата рублевого эквивалента некой суммы иностранной валюты, рублевый эквивалент которой по курсу на момент предоставления займа был перечислен займодавцем. Также в договоре может быть условие о корректировке объема возвратного предоставления при изменении рыночной стоимости переданного в заем товара. Такие девиации от стандартной модели займа не настолько критичны, чтобы стоило «выталкивать» договоры в разряд непоименованных. Такие договоры разумно квалифицировать в качестве договоров займа. Эта позиция, судя по всему, поддерживается и практикой ВС РФ. Так, в Определении КГД ВС РФ от 17 октября 2017 г. № 5-КГ17-138 договорная конструкция, в рамках которой займодавец предоставил заемщику в качестве займа рубли, эквивалентные по курсу на момент предоставления определенной сумме иностранной валюты, а заемщик был обязан вернуть либо полученную рублевую сумму, либо рублевый эквивалент соответствующей суммы иностранной валюты по выбору займодавца, была признана законной, и при этом позиция ВС РФ говорит о том, что он согласен воспринимать этот договор в качестве займа.

В принципе, теоретически можно представить себе ситуацию, когда это несовпадение объемов не является результатом изменения неких переменных или стечения иных обстоятельств (например, девальвации валюты долга), а предопределено. Здесь многое зависит от того, как соотносятся размер предоставления займодавца и размер заемного долга. Если предопределено, что размер заемного долга меньше, чем то, что заемщик получает от займодавца, то мы имеем смешанный договор, в котором комбинируются элементы займа и дарения. Например, одна сторона перечисляет другой 10 тыс. руб., а возвратить получатель через год должен лишь 9 тыс. руб. Здесь стоит говорить о смешанном дого-

81

воре, в рамках которого на 9 тыс. руб. мы имеем элемент займа, а на 1 тыс. руб. – дарение (или непоименованный вариант безвозмездного безвозвратного предоставления при отсутствии animus donandi (подробнее см. подп. «ж» п. 1.4 комментария к настоящей статье)).

Если же предопределено, что возврату подлежит сумма бóльшая, чем размер предоставления, полученного заемщиком, логично исходить из того, что соответствующая разница представляет собой часть вознаграждения, уплачиваемого заемщиком займодавцу (такая нестандартная форма выражения процента). Эта девиация не исключает квалификации всего договора в качестве займа.

(г) Проектное финансирование в обмен на долю в прибыли (доходе).

Отдельная проблема возникает в отношении определения правовой природы договора, по которому одно лицо предоставляет другому определенную сумму финансовых средств целевым образом на реализацию какого-то конкретного бизнес-проекта, а в обмен ему гарантируется выплата определенной доли дохода или прибыли, которые будут получены от реализации этого проекта.

Здесь следует различать две разные конструкции. В рамках первой сторона, получающая финансирование, обязуется вернуть полученные деньги в любом случае, но вместо заранее определенного процента

вкачестве вознаграждения финансирующая сторона получает своего рода роялти (например, 5% от прибыли, полученной в результате проката кинофильма, снятого на деньги, предоставленные финансирующей стороной). Подобного рода договор был признан законным

вОпределении КЭС ВС РФ от 14 декабря 2017 г. № 305-ЭС17-7826. Такая конструкция полностью укладывается в рамки займа, критерий возвратности здесь налицо, и нетипично лишь определение размера вознаграждения (вместо определенного фиксированного процента – «роялти»): эта специфика определения вознаграждения не влияет на квалификацию договора, ибо наличие самого процента или иной формы встречного предоставления не является квалифицирующим признаком договора займа. Иначе говоря, такой договор займа будет беспроцентным, но не безвозмездным. В то же время ряд норм ГК РФ, дифференцирующих права и обязанности сторон в зависимости от того, является ли договор беспроцентным или процентным, могут говорить о беспроцентном займе, имея в виду в первую очередь безвозмездность. В таких ситуациях данные нормы следует толковать расширительно. Это касается прежде всего п. 2 ст. 810 ГК РФ, согласно которому при беспроцентности займа заемщик вправе вернуть заем досрочно. Очевидно, что здесь законодатель имеет в виду безвозмездный заем, забыв о такой нетипичной ситуации, когда вознаграждение

82

займодавца выражается не в форме процента, а в виде зависящего от эффективности инвестиций заемного капитала «роялти». Поэтому толковать данную норму следует таким образом, что при беспроцентном займе, в котором вознаграждение выражено в виде «роялти», произвольный досрочный возврат займа невозможен.

Но нас интересует вторая конструкция, в рамках которой договор не предусматривает гарантированного возврата полученных средств, а «роялти» заступает на место не только встречного предоставления, но и самого обязательства вернуть заем. Размер «роялти» может в итоге как превысить размер финансирования – и превысить при этом намного, так и оказаться вовсе ничтожным (в случае неудачи проекта). Иначе говоря, здесь мы имеем случай финансирования с принятием финансирующей стороной на себя риска деловой неудачи финансируемого проекта (далее – целевое финансирование на началах риска). Инвестор, инвестирующий в разные стартапы и иные бизнес-проекты, может в одних сильно проиграть и потерять деньги, а в других заработать очень много, компенсировав тем самым свои потери в неудачных проектах. Такого рода контракты распространены в исламских странах, но нередко встречаются и в отечественных бизнес-реалиях.

Вообще, как уже отмечалось, типичной формой целевого финансирования на началах риска является инвестирование в капитал компании, реализующей соответствующий проект. Инвестор таким образом приобретает долю в прибыли в форме дивидендов, не получая гарантию возвратности своих инвестиций. Преимущество такого варианта в том, что инвестор как участник корпорации имеет доступ к финансовой отчетности и управлению и имеет больше возможностей проконтролировать целевое расходование своих инвестиций

иточность распределения дивидендов. Но у этого варианта имеются

инедостатки. Далеко не всегда инвестор желает приобретать корпоративный контроль, а предприниматель, нуждающийся в финансировании, не всегда готов делиться корпоративным контролем. Кроме того, корпорация может осуществлять множество разнородных бизнес-про- ектов, участие в капитале может в такой ситуации не соответствовать самой модели целевого финансирования конкретного проекта. В таких условиях на сцене и появляется описанная договорная конструкция целевого финансирования на началах риска. В ее законности нет никаких сомнений в условиях действия принципа договорной свободы. Если стороны хотят так структурировать инвестиции, нет конституционных или иных политико-правовых причин им это запрещать. Кроме того, далеко не всегда заинтересованным в финансировании с риском лицом является хозяйственное общество, способное принять

83