Материал: Zaem_kredit_faktoring_vklad_i_schet

с этого счета в пользу заказчика при представлении соответствующих подтверждений факта выявления скрытых дефектов.

Использование эскроу дает гарантии не только бенефициару, но и депоненту: последний может рассчитывать на то, что деньги со счета экроу не будут перечислены бенефициару при отсутствии оговоренных в договоре условий для раскрытия эскроу, а при ненаступлении оснований для раскрытия – своевременно возвращены. В этом плане данная конструкция отличается от обеспечительного платежа, уплачиваемого будущему кредитору в счет обязательства, созревание которого не предопределено.

В ряде случаев использование счета эскроу предписано специальными нормами закона. В частности, это сейчас предусмотрено законодательством об участии в долевом строительстве (см. п. 1.6 комментария к настоящей статье).

1.1.Оформление договора счета эскроу. Согласно п. 1 ст. 926.1 ГК РФ договор эскроу заключается между депонентом, бенефициаром и эскроу-агентом, т.е. носит трехсторонний характер. Есть все основания применять это правило и к договору счета эскроу. Ранее, до 1 июня 2018 г., когда вступило в силу указанное общее правило об оформлении эскроу, могла существовать точка зрения о том, что договор счета эскроу оформляется между депонентом и банком, но заключается в пользу бенефициара по модели договора в пользу третьего лица (ст. 430 ГК РФ). Но с 1 июня 2018 г. вопрос прояснен: договор счета эскроу должен заключаться между депонентом, бенефициаром

ибанком. Соответственно, пусть владельцем счета до наступления оснований для раскрытия эскроу является в силу прямого указания в комментируемом пункте депонент, клиентами банка, с которыми банк оформляет договорные отношения, являются как депонент, так

ибенефициар. Банк идентифицирует обоих этих контрагентов и подписывает договор с ними.

Трехсторонний характер договора предполагает среди прочего, что любые изменения договора по общему правилу возможны по соглашению всех трех сторон (о специфике расторжения договора счета эскроу см. комментарий к п. 1 ст. 860.10 ГК РФ).

Правило абз. 3 п. 1 ст. 926.1 ГК РФ об обязательном нотариальном удостоверении договора эскроу здесь не применяется в силу прямого указания в данной норме о том, что нотариальное удостоверение не требуется к случаям депонирования безналичных денежных средств.

1.2.Консенсуальность или реальность. Согласно п. 1 ст. 926.1 ГК РФ договор эскроу носит консенсуальный характер, и у депонента после его заключения по общему правилу возникает обязательство передать

1199

имущество эскроу-агенту. Как представляется, кредитором по такому обязательству будет не эскроу-агент, а бенефициар, но суть обязательства состоит в передаче имущества не бенефициару напрямую,

аэскроу-агенту. В то же время стандартный договор банковского счета не порождает обязательства клиента вносить деньги на счет. В таких условиях возникает вполне резонный вопрос о том, может ли договор счета эскроу порождать обязательство депонента перед бенефициаром внести деньги на счет эскроу, открытый в банке, согласившемся выступить в качестве эскроу-агента? Комментируемая норма данный вопрос в полной мере не проясняет.

Как представляется, с учетом того, что договор счета эскроу сильно отличается от обычного банковского счета по своим целям, есть все основания отдавать здесь приоритет положениям о договоре эскроу. Это открывает, в частности, возможность открытия счета эскроу с пополняемым остатком. Например, после перечисления части средств с эскроу в пользу бенефициара депонент по условиям договора может быть обязан пополнять счет эскроу до установленного уровня. Примерно так работает часто на практике обеспечительный платеж по долгосрочным договорам аренды. Отличие обеспечительного платежа (по сути, тоже своего рода депозита) от счета эскроу состоит в том, что в первом случае депозит отдается в руки потенциального кредитора,

ав последнем – независимому третьему посреднику (в данном случае – банку), но между конструкциями есть много общего.

1.3.Динамика обязательственных отношений. Депонирование может осуществляться в целях исполнения проистекающих из заключенного между депонентом и бенефициаром и уже возникших к моменту депонирования обязательств депонента перед бенефициаром, которые предполагается исполнять в будущем при наступлении некоего срока или условия.

В такой ситуации в момент депонирования возникшее ранее обязательство считается исполненным досрочно с согласия кредитора. Это следует из нормы п. 5 ст. 926.1 ГК РФ, согласно которой обязательство депонента по передаче бенефициару имущества считается исполненным с момента передачи этого имущества эскроу-агенту. Вместо этого у банка возникает обязательство перед бенефициаром со своим порядком исполнения. С момента депонирования депонент уже не имеет соответствующего обязательства перед бенефициаром, свое требование бенефициар должен адресовать банку, а не депоненту. Если банк нарушает это обязательство, бенефициар может предъявить судебный иск именно банку и не может требовать исполнения изначального договорного обязательства по суду от депонента. В то же

1200

время как договор счета эскроу, так и иное соглашение между депонентом и бенефициаром могут предусматривать, что депонент поручается за исполнение обязательства банка в целом или в части. Стороны могут усложнить эту базовую модель и иным образом: они могут, в частности, предусмотреть, что в случае отзыва лицензии у банка требование бенефициара к банку уступается депоненту в объеме 50% с выплатой бенефициару 50% номинального объема требования.

Как догматически можно описать саму конструкцию «перевода» на банк изначального обязательства депонента? В силу того, что по общему правилу исполнение прекращает обязательство (ст. 408 ГК РФ), на первый взгляд есть основания считать, что здесь имеет место прекращение исходного договорного обязательства депонента

ивозникновение первоначальным образом нового обязательства банка, основанного не на исходном договоре между депонентом и бенефициаром, а исключительно на договоре счета эскроу. Впрочем, может возникнуть вопрос о том, не логичнее ли считать, что в подобной ситуации депонирование приводит к переводу долга депонента на банк. Этот догматический вопрос в полной мере пока не прояснен, но он может иметь практическое значение. Так, в силу ст. 392 ГК РФ после перевода долга новый должник вправе выдвигать против требования кредитора возражения, основанные на отношениях между кредитором

ипервоначальным должником. Если исходить из того, что в описанной ситуации депонирование влечет перевод долга, банк может в качестве возражения против требования бенефициара ссылаться на обстоятельства, которые давали бы право на возражение депоненту, если бы такое требование было предъявлено к нему, даже если формально все закрепленные в договоре счета эскроу основания для «раскрытия» эскроу наступили.

Как представляется, модель перевода долга все же не вполне логична. Банк отвечает перед бенефициаром в соответствии с теми правилами, которые закреплены в договоре эскроу, у него возникает свой собственный долг перед бенефициаром, урегулированный договором эскроу. Положения изначального договора между депонентом и бенефициаром, не продублированные в договоре эскроу, банк не связывают. И было бы странно, чтобы банк такими условиями оказался связан. Вряд ли банки охотно согласятся принять на себя чужой долг с уникальной структурой обязательственных связей. Эскроу позво­ ляет им вместо этого, получив покрытие в виде денег на счете эскроу, спокойно принять на себя формальное обязательство осуществить платеж бенефициару при наступлении определенных оснований. Так что модель перевода долга вряд ли оправданна.

1201

Но здесь не все просто. Если отвергнуть модель перевода долга и принять модель прекращения исходного договорного обязательства депонента и замены его на новое обязательство банка, встает важный вопрос о том, как преобразуются обязательственные отношения, если основания для «раскрытия» эскроу не наступают в пределах срока депонирования и счет эскроу закрывается. Банк в такой ситуации, вернув деньги депоненту, больше ничего бенефициару не должен, его долг перед бенефициаром прекращается. Но должен ли что-то в данном случае кредитору (бывшему ранее бенефициаром) изначальный должник (бывший ранее депонентом)? Здравый смысл, казалось бы, указывает на то, что долг должника должен восстановиться, причем, видимо, в том же формате, который изначально был согласован в исходном договоре между должником и кредитором. Модель перевода долга могла бы описать это как обратный перевод долга с банка на бывшего депонента, происходящий в момент закрытия счета эскроу. Но если мы отвергаем модель перевода долга, не остается ничего иного, кроме как исходить из фикции восстановления исходного договорного обязательства должника перед кредитором.

Наконец, встает и еще один догматический вопрос. Чаще всего депонирование может осуществляться в счет обязательств, поставленных под отлагательное условие (например, обязательство возместить убытки или потери, если таковые возникнут, вернуть часть цены в случае выявления скрытых дефектов в выполненных работах и т.п.). Можно ли говорить, что, депонируя деньги (естественно, до наступления соответствующих условий), депонент в такой ситуации исполняет свое обязательство? Проблема в следующем: российское частное право не вполне определилось в вопросе о том, когда возникает обязательство, основанное уже на заключенном договоре, но поставленное под отлагательное условие (в том числе условие права): в момент заключения договора или при наступлении отлагательного условия. Из буквы п. 1 ст. 157 ГК РФ следует, скорее, последнее. Как представляется, обязательство возместить убытки или уплатить неустойку возникает не при заключении договора, а в момент нарушения договора, обязательство же вернуть предоплату возникает в момент отказа от договора, обязательство возместить понесенные расходы – в момент их возникновения и т.п. Но иногда звучат голоса и в пользу того, что все подобные договорные обязательства возникают в момент заключения договора, а наступление соответствующих условий приводит к их созреванию (ровно так же как созревают срочные обязательства при наступлении срока исполнения). Как бы ни был решен этот догматический вопрос, не должно быть препятствий к тому, чтобы депонировать сумму под

1202

исполнение обязательства, возникновение которого поставлено под отлагательное условие. Формальным аргументом против такого толкования может быть то, что в силу п. 5 ст. 926.1 ГК РФ «обязательство депонента по передаче бенефициару имущества считается исполненным

смомента передачи этого имущества эскроу-агенту» (курсив мой. – А.К.). Данная норма, говоря об исполнении обязательства, намекает на то, что обязательство к моменту депонирования уже существует. В то же время ограничительное толкование данной нормы «от обратного» следует отвергнуть. Нет ни одной серьезной причины запрещать депонирование денег в счет как того обязательства, которое уже возник­­ ло и лишь ожидает срока или условий исполнения, так и того, которое при наступлении оговоренных срока или условий может возникнуть в будущем. В последнем случае норма п. 5 ст. 926.1 ГК РФ, видимо, просто не применяется. В такой ситуации, когда депонирование осуществляется под перспективу возникновения в будущем оснований для платежа в пользу бенефициара и чисто логически не может привести к исполнению обязательства, видимо, можно исходить из того, что при возникновении в будущем обязательства оно будет возникать сразу у эскроу-агента (т.е. банка). Впрочем, возможно рассуждать и так: в таком случае обязательство на логическую секунду возникает на стороне депонента, с тем чтобы тут же прекращаться фикцией исполнения

сего заменой новым обязательством банка по договору счета эскроу. Но prima facie первый вариант кажется более логичным и простым.

Тот же подход, как представляется, должен применяться к ситуации, когда к моменту депонирования еще не заключен сам договор, из которого должно проистекать то самое обязательство, ради гарантирования которого осуществляется депонирование. Мы не видим практических резонов против того, чтобы депонирование происходило под исполнение договора, который лишь планируется. Например, стороны могут подписать рамочный договор, в рамках которого они свободны заключать дополнительные соглашения с конкретизацией предмета обязательств (до согласования которых никаких юридически действительных обязательств между сторонами попросту не существует), и после заключения такого рамочного договора одна из сторон может депонировать денежную сумму на случай возникновения возможных просрочек в погашении задолженности, убытков или начисления неустоек в ходе исполнения обязательств, которые стороны в будущем планируют согласовывать.

1.4.Порядок и срок депонирования. Депонирование осуществляется путем зачисления банком денежных средств на открытый счет эскроу по распоряжению депонента. Такие средства могут быть внесены де-

1203