Материал: Zaem_kredit_faktoring_vklad_i_schet

понентом наличными в кассу банка с поручением об их зачислении на счет эскроу, перечислены депонентом с иного своего счета в другом банке или в том же банке, где открыт счет эскроу. В принципе, нет возражений против того, чтобы третье лицо перечислило денежные средства на счет эскроу для депонента, исполнив тем самым за депонента его обязательство внести средства на счет эскроу. Главное, чтобы в платежном поручении было четко указано, что третье лицо перечисляет деньги на счет эскроу за депонента.

Срок депонирования определяет темпоральную продолжительность обязательств банка по учету переданных средств на счете эскроу и поддержанию готовности осуществлять перечисления средств по требованию бенефициару или автоматически. Согласно п. 1 ст. 860.10 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором эскроу, банк по истечении такого срока закрывает счет эскроу и либо а) возвращает депонированные средства депоненту, если основания для их перечисления

впериод депонирования не возникли, либо б) перечисляет средства бенефициару, если такие основания успели созреть в период срока депонирования, но по какой-то причине средства не были перечислены бенефициару ранее (подробнее см. комментарий к п. 1 ст. 860.10 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 926.1 ГК РФ в договоре эскроу должен содержаться срок депонирования, но при этом срок действия договора эскроу не может превышать пяти лет. Казалось бы, это должно означать, что срок депонирования является существенным условием, без согласования которого договор эскроу не будет считаться заключенным. Но в этом же пункте содержится дополнение: «Договор эскроу, заключенный на больший срок или без указания срока, считается заключенным на пять лет». Последняя оговорка означает, что закон закрепляет диспозитивное правило о сроке депонирования на случай отсутствия

вдоговоре указания на срок. Таким образом, срок депонирования на самом деле не является существенным условием, без согласования которого договор эскроу не будет считаться заключенным. Эти же выводы применимы и к договору счета эскроу: если в договоре срок депонирования не согласован или он больше пяти лет, считается, что деньги депонированы на пять лет.

Целесообразность установления в законе пятилетнего максимального срока депонирования вызывает определенные сомнения. Это положение закона может воспрепятствовать использованию эскроу

вряде долгосрочных инвестиционных и строительных проектов, сроки осуществления которых могут превышать пять лет. Возможно, законодатель опасался выведения на длительный срок имущества в особый

1204

режим условно депонированного имущества, на которое обращать взыскание по долгам любого из трех участников этих отношений напрямую невозможно, и допускается лишь косвенное обращение взыскания на обязательственные требования о выдаче такого имущества.

1.5. Подтверждение оснований для перечисления средств бенефи­ циару. Согласно ст. 926.3 ГК РФ «если договором эскроу предусмотрена необходимость предъявления бенефициаром документов, подтверждающих возникновение оснований для передачи ему имущества, эскроу-агент обязан проверить их по внешним признакам и при наличии разумных оснований полагать, что представленные документы являются недостоверными, воздержаться от передачи имущества, если иное не предусмотрено договором». При этом согласно той же статье «договором эскроу может быть предусмотрена обязанность эскроу-агента проверить наличие оснований для передачи имущества бенефициару». Все эти положения в полной мере применимы и к договору счета эскроу. Соответственно, в отличие от аккредитива, счет эскроу может предполагать более содержательный контроль со стороны банка за наступлением оснований для перечисления денег бенефициару. Так, например, в договоре счета эскроу, открытого для учета денег в счет оплаты покупной цены по договору купли-продажи недвижимости, может быть указано, что возникновение оснований для перечисления средств бенефициару подтверждается документами о регистрации перехода права собственности на объект недвижимости на покупателя с обязанностью банка проверить данные документы по внешним признакам и перепроверить эти данные за счет самостоятельного запроса выписки из ЕГРН.

Основанием для «раскрытия» эскроу может быть также заключение того или иного эксперта, юридической или аудиторской фирмы, подтверждающих возникновение у бенефициара оснований для получения платежа, или даже судебное решение, признающее такие основания. Например, если в эскроу депонирована сумма в качестве гарантии покрытия убытков, потерь или выплаты неустойки, наличие оснований для выплаты может подтверждаться судебным актом. При этом для подтверждения соответствующих оснований бенефициар должен инициировать не иск о взыскании таких убытков, потерь или неустойки с депонента (ибо депонент после депонирования уже не является должником бенефициара в отношении данных выплат), а либо иск о признании оснований для выплаты наступившими, либо иск о взыскании соответствующей суммы с банка (в зависимости от того, как будут сформулированы условия «раскрытия» в договоре счета эскроу).

1205

1.6. Существенные условия. К существенным условиям договора счета эскроу, без согласования которых договор не может считаться заключенным, можно отнести те условия, которые характеризуют предмет договора, а именно следующие.

(а) Сумма депонирования или порядок ее определения. Сумма депонирования должна быть обозначена в договоре счета эскроу, но нет резонов блокировать и такой вариант, при котором в договоре будет указан порядок определения такой суммы. Например, договор может содержать указание на плавающую сумму депонирования: определена изначальная сумма, а далее либо депонент при возникновении тех или иных обстоятельств (например, изменения определенных котировок) будет обязан пополнять счет эскроу, либо часть депонированной суммы будет позволено депоненту снять.

(б) Порядок определения размера суммы, подлежащей перечислению бенефициару. Депонированная сумма далеко не всегда будет равна той, перечисление которой при наступлении оговоренных обстоятельств будет входить в предмет обязательств банка. В тех случаях, когда размер обязательств банка может варьироваться в зависимости от согласованных обстоятельств, договор должен устанавливать размер долга банка перед бенефициаром или порядок его определения (например, некий предел, в рамках которого банк обязуется выплачивать средства бенефициару при наступлении оговоренных сроков и условий

иподтверждении прав на получение соответствующих сумм). Последнее актуально, в особенности для случаев, когда депонирование осуществляется под будущее обязательство, размер которого на момент депонирования трудно предсказать с абсолютной точностью. Например, договор может идентифицировать такое обязательство банка, как обязательство покрыть любые убытки, возникающие при исполнении такого-то договора подряда, в сумме, подтвержденной судебным актом,

ив рамках пределов депонированной суммы.

(в)Основания для перечисления средств бенефициару или порядок их определения. Как уже отмечалось, в договоре должны быть определены отлагательные условия, наступление которых будет давать бенефициару право требовать перечисления денег в свою пользу (включая механизм подтверждения оснований для «раскрытия» эскроу), либо сроки для такого «раскрытия» эскроу, либо сочетание условий и сроков.

Остальные вопросы, не урегулированные в договоре, должны определяться с учетом применения правил ГК РФ или иных законов о счете эскроу, общих положений о банковском счете, норм ГК РФ о договоре эскроу, при отсутствии таковых – посредством применения обычая, а в случае отсутствия и такового – посредством аналогии закона, ана-

1206

логии права или применения принципов разумности, справедливости

идобросовестности, как то и предписано в ст. 6 ГК РФ.

1.7.Включение денежных средств на счете эскроу в имущественную массу банка. Особенностью базовой модели договора эскроу в случае депонирования безналичных денег является то, что депонированные деньги, учтенные на особом номинальном счете, открываемом эскроуагентом (п. 3 ст. 926.6 ГК РФ), не входят в имущественную массу самого эскроу-агента, и стороны не несут риск банкротства самого эскроуагента. Для этого и предназначен номинальный счет: он отделяет деньги на открытом эскроу-агентом банковском счете от собственных средств эскроу-агента как формального владельца счета. Поэтому согласно ст. 926.7 ГК РФ на депонированное имущество взыскание по долгам эскроу-агента не обращается. В то же время в рамках базовой модели эскроу безналичных денег с их учетом на номинальном счете, открытом эскроу-агентом, стороны несут риски банкротства банка, в котором открыт номинальный счет. Вопрос о том, отвечает ли в таком случае эскроу-агент перед бенефициаром и депонентом своим собственным имуществом, в рамках общих правил об эскроу не вполне прояснен. Применительно к случаям передачи денег на эскроу нотариусу, для учета таких средств нотариусом используется не номинальный счет, а публичный депозитный счет (ст. 88.1 Основ законодательства РФ о нотариате), который согласно законодательству о банкротстве в его интерпретации ВС РФ предоставляет нотариусу спорный с политикоправовой точки зрения приоритет в деле о банкротстве банка (см. п. 1.5 комментария к ст. 860.11 ГК РФ), но даже в этом случае такой приоритет не гарантирует, что бенефициар или депонент получат причитающееся в ходе конкурсного производства.

Но в случае с эскроу, в рамках которого фигура эскроу-агента и банка сходятся в одном лице и открывается эскроу-счет, депонент и бенефициар однозначно несут риск банкротства эскроу-агента, коим является сам банк, в котором открыт счет. Связано это с тем, что деньги, перечисленные банку на эскроу, попадают в полное распоряжение банка и входят в его имущественную (в случае банкротства банка – конкурсную) массу. На эскроу-счете отражается обязательственный долг банка перед депонентом и бенефициаром, а сами деньги, перечисленные на эскроу, смешиваются с иными денежными средствами банка на его корсчете и используются банком для кредитования третьих лиц, финансирования своей деятельности и в иных целях. Естественно, на остаток денежных средств на счете эскроу взыскание по долгам банка не обращается, как это и написано в ст. 73.3 Закона об исполнительном производстве, но такое указание бессмысленно, поскольку долги

1207

должника не являются его активом, на который может быть обращено взыскание, а ведь запись по счету эскроу отражает именно долг банка перед депонентом и бенефициаром. При банкротстве банка никакого приоритета ни депонент, ни бенефициар перед иными кредиторами банка не получают, так как сепарации полученных банком на эскроу денег от иных денег банка на его корсчете не происходит. Отдельный внутренний учет полученных банком в рамках договора счета эскроу денежных средств не может считаться такой сепарацией, так как это учет не имущества, а долгов. Поэтому сторонам стоит очень тщательно подходить к определению банка, в котором планируется открытие счета эскроу.

Средства, размещенные на счете эскроу, по общему правилу не защищены системой обязательного страхования вкладов граждан (ч. 2 ст. 5 Закона о страховании вкладов), но имеются два исключения.

Во-первых, денежные средства, внесенные гражданином на счет эскроу, в ряде случаев защищены на случай банкротства банком системой обязательного страхования вкладов. В случаях, когда гражданин вносит деньги на счет эскроу для расчетов по сделке купли-продажи недвижимого имущества, внесенные средства в полном объеме, но не более 10 млн руб. защищены системой обязательного страхования вкладов на случай, если отзыв у банка лицензии (или введение Банком России моратория на удовлетворение требований кредиторов банка) происходит «в период с даты регистрации документов, представленных для государственной регистрации прав, до истечения трех рабочих дней с даты государственной регистрации прав в ЕГРН, или до истечения трех рабочих дней с даты принятия решения об отказе в государственной регистрации права, или до истечения трех рабочих дней с даты прекращения государственной регистрации права» (ст. 12.1 Закона о страховании вкладов в банках Российской Федерации). При наступлении страхового случая в течение этого периода право на получение страхового возмещения имеет физическое лицо, являющееся депонентом, либо при возникновении предусмотренных договором счета эскроу оснований для передачи денежных средств бенефи­циару – физическое лицо, являющееся бенефициаром по договору счета эскроу. Согласно данной статье указанные физические лица имеют все права вкладчика, предусмотренные настоящей главой.

Во-вторых, похожий режим предусмотрен в ст. 12.2 Закона о страховании вкладов для случаев, когда денежные средства размещаются на счете эскроу физическим лицом для расчетов по договору участия в долевом строительстве. Страховая защита распространяется на случаи, когда отзыв лицензии у банка (или введение Банком России

1208