Материал: Zaem_kredit_faktoring_vklad_i_schet

когда счет эскроу будет «обеспечивать» притязания одной из сторон на реституцию, которые могут возникнуть в случае признания базового договора недействительным. Стороны вполне могут оговорить недействительность базового договора и необходимость реституции в качестве одного из альтернативных условий для «раскрытия» эскроу. Более того, видимо, в силу п. 3 ст. 329 ГК РФ есть основания подразумевать такую роль депонированной суммы на случай выявления недействительности базового договора даже при отсутствии прямого указания на сей счет в договоре. Например, если после передачи имущества, но до снятия денег с эскроу-счета суд признает базовый договор купли-продажи недействительным, депонированная сумма превращается в обеспечение реституционного притязания продавца на возврат денежной стоимости имущества на случай его потребления, гибели или перепродажи (ст. 167 ГК РФ).

Но что, если базовый договор оказывается недействительным, а вопрос о реституции не стоит, поскольку бенефициар еще не осуществил исполнение по базовому договору? Сохранение отношений по договору счета эскроу в такой ситуации бессмысленно. Договор счета эскроу может предусмотреть досрочное закрытие счета эскроу и возврат депоненту денег на случай вступления в силу решения суда, признающего базовый договор недействительным или констатирующего его ничтожность (за исключением случаев присуждения судом реституционного притязания бенефициара к депоненту). Если такого условия в договоре счета эскроу нет, доступным инструментом досрочного прекращения договора счета эскроу по умолчанию, видимо, должно являться расторжение такого договора по правилам ст. 451 ГК РФ. Применение здесь ст. 451 ГК РФ может встретить догматическое возражение в отношении того, что ничтожность базового договора означает, что его не было изначально, а следовательно, обстоятельства с момента заключения договора счета эскроу не изменились. Но, как представляется, в данном контексте это возражение можно проигнорировать. В российском праве пока не выработан самостоятельный институт расторжения производного договора при недействительности базового договора, как и в общем отсутствует целостная доктрина связанных договоров (linked contracts). В таких условиях до прояснения контуров данного специфического режима расторжения производных договоров суды могут использовать правила ст. 451 ГК РФ. В любом случае автоматическая ничтожность договора счета эскроу при недействительности базового договора была бы неадекватной мерой с учетом трехстороннего характера договора счета эскроу: аннулирование договора счета эскроу было

1219

бы крайне несправедливым по отношению к банку, так как с учетом ретроспективного характера недействительности по российскому праву это лишало бы банк прав на получение вознаграждения.

Все это может работать, только если нет оснований для признания недействительным самого договора счета эскроу.

1.16. Использование счета эскроу при долевом строительстве. Федеральный закон от 3 июля 2016 г. № 304-ФЗ ввел в Закон о долевом строительстве ст. 15.4, которая предусматривает использование механизма счета эскроу при внесении покупателями оплаты для строительства объекта долевого строительства1. В 2018 г. эти положения были изменены.

На момент написания комментария Закон о долевом строительстве является единственным законом, который предусматривает случаи обязательного использования счетов эскроу. Использование счетов эскроу на момент написания настоящего текста обязательно в тех случаях, когда застройщик не уплачивает взносы в компенсационный фонд. Применение эскроу-счетов для расчетов по договорам об участии в долевом строительстве обязательно с 1 июля 2019 г., причем, за рядом исключений, даже для строительных проектов, начатых ранее (ч. 16 ст. 8 Федерального закона от 19 декабря 2018 г. № 478-ФЗ).

Можно предположить, что договоры о счете эскроу буду заключаться как договоры присоединения (ст. 428 ГК РФ), и дольщики (а возможно, даже некоторые небольшие застройщики, если таковые останутся на рынке) не смогут влиять на содержание договора о счете эскроу в той же степени, что и уполномоченный банк.

(а) Общая идеология реформы. В чем логика идеи ввести обязательность использования счетов эскроу в долевом строительстве? Ранее строительство в значительной степени финансировалось за счет беспроцентного коммерческого кредита, который застройщики привлекали у инвесторов, готовых вносить 100%-ную предоплату в обмен на обязательство застройщика построить дом к обозначенному сроку и передать соответствующее жилое помещение. Начисление процентов на период авансирования не производилось, но длительность периода авансирования и соответствующие риски банкротства застройщика или затягивания строительства закладывались в цену, которую покупатели готовы были платить. Цена квартиры на этапе строительства ниже, чем цена квартиры в уже возведенном жилом

1  При этом сам Закон о долевом строительстве допускает привлечение денежных средств юридических лиц и индивидуальных предпринимателей не по договорам об участии в долевом строительстве.

1220

доме. Эта, в общем-то, вполне законная с экономической и правовой точек зрения модель таит в себе значительные риски для покупателя, особенно в условиях нестабильности экономики и распространенной практики нечистоплотного ведения бизнеса в рамках несовершенной институциональной среды. Большое число покупателей оказывалось в числе обманутых дольщиков, но не готово было смириться со столь драматическим развитием событий, утратой последних (зачастую кредитных) средств и крушением планов купить жилье дешевле, чем оно стоит на рынке в виде квартир в уже построенных домах, и все громче призывало государство направить на финансирование завершения строительства брошенных застройщикам домов бюджетные средства (т.е. за счет средств, собранных со всех налогоплательщиков, возместить материализацию того риска, который они добровольно на себя приняли).

В целом данная проблема может решаться различными способами – от сохранения в силе практики долевого строительства и оставления без удовлетворения призывов обманутых дольщиков (с неминуемыми политическими рисками для правящих кругов при игнорировании ими запроса части населения на патернализм) до тотального законодательного запрета долевого строительства жилья (с неминуемым блокированием для многих граждан, готовых рискнуть, возможности приобрести жилье дешевле, чем оно стоит в готовом виде на рынке). Возможно и множество промежуточных решений, каждое из которых имеет ряд недостатков и преимуществ. Например, вполне возможно введение регулирования, подобного регулированию приобретения финансовых инструментов квалифицированными инвесторами, т.е. установить, что договоры участия в долевом строительстве могут заключать граждане, обладающие необходимым капиталом, не ниже установленной величины, или имеющие опыт высокорисковых инвестиций. Законодатель на данном этапе выбрал вариант обязательного использования счетов эскроу.

По-видимому, вводя такое жесткое правило о возможности привлечения денежных средств дольщиков только через счета эскроу, законодатель исходил примерно из следующего. Деньги от покупателей поступают не напрямую застройщику, а взаимодействующему с застройщиком банку на счета эскроу. По этим счетам проценты не начисляются (как и не начислялись они и ранее при прямом авансировании застройщика покупателями), что позволяет банку получить de facto бесплатное рефинансирование для кредитования застройщика. В результате банк, выступая как посредник между покупателями и застройщиком, кредитует последнего по теоретически более низкой ставке,

1221

чем если бы застройщик получал кредит, под который в банк на счета не поступило целевое рефинансирование в виде соответствующих средств покупателей. Таким образом, банки получают возможность снижать ставку по кредиту по мере поступления средств на счета эскроу от дольщиков. Это делает для застройщика привлечение средств более дорогим, чем в случае принятого ранее прямого получения беспроцентных предоплат с покупателей для финансирования строительства, но не настолько дорогим, как если бы строительство дома от начала и до конца финансировалось за счет кредита под обычную рыночную ставку процента, в которую заложены стандартные расходы на рефинансирование. В результате цена строящегося жилья вырастет, но, по задумке разработчиков реформы, не настолько драматично по сравнению с ситуацией тотального запрета на долевое строительство. При этом надо понимать, что даже оплата всех квартир в конкретном доме путем внесения денежных средств на счета эскроу не означает полную обеспеченность кредита, выданного банком застройщику, поскольку, если такой дом не будет введен в эксплуатацию, банк по истечении срока депонирования должен будет вернуть средства дольщикам.

Что же общество выигрывает от вовлечения банков в данные отношения покупателей и застройщиков? По задумке разработчиков реформы, депонирование средств покупателей на счетах эскроу позволит обеспечить право дольщика на гарантированный возврат денежных средств в случае непередачи жилого помещения. Так что риск появления «обманутых дольщиков», оставшихся при банкротстве застройщика и без денег, и без жилья, минимизируется. Риски банкротства застройщика будут смещены на банки. В результате застройщики подпадают под контроль со стороны банков за целевым расходованием выданных кредитных средств, поскольку нецелевое расходование средств, полученных от дольщиков, по общему мнению, признается главной причиной появления так называемых обманутых дольщиков. У массы граждан-покупателей нет адекватных ресурсов для контроля застройщика и мониторинга его деятельности, а у банка таких ресурсов теоретически больше. Соответственно, банк может дешевле и проще контролировать застройщика. Принятие банком риска банкротства застройщика закладывается в ставку кредита. За счет выпадения такого центрального элемента ценообразования, как стоимость рефинансирования, данная ставка оказывается ниже, чем ставка по обычному кредиту, для рефинансирования которого банк вынужден привлекать во вклады межбанковские кредиты и финансирование со стороны Банка России и платить по этим пассивам проценты, но она не становится нулевой именно в силу того, что банк закладывает в нее (помимо

1222

ожидаемой прибыли) свои трансакционные издержки (в том числе по мониторингу и контролю) и риски банкротства застройщика.

После окончания строительства все находящиеся на счетах эскроу средства перечисляются застройщику, и тот получает возможность вернуть банку кредит, либо данные взаимные обязательства застройщика по возврату кредита и банка по перечислению застройщику депонированных средств могут быть прекращены зачетом.

Насколько эта схема финансирования долевого строительства сработает, пока сказать сложно. Слишком много технических и иных вопросов остаются на данный момент нерешенными. Погружаться в анализ этой проблематики в рамках настоящего комментария к ГК РФ нет необходимости, и мы сконцентрируемся исключительно на тех частноправовых вопросах, которые связаны с правовым режимом счетов эскроу. Можно предположить, что судебная практика по спорам, связанным со счетами эскроу, будет складываться в ближайшие годы во многом применительно к счетам эскроу в долевом строительстве. Соответственно, видимо, и основные практические проблемы законной модели счета эскроу будут проявляться тоже в такого рода спорах.

(б) Требования к банкам. Правом на открытие счетов эскроу для расчетов в соответствии с Законом о долевом строительстве обладают не все банки, а только те, которые отвечают определенным критериям. Счета эскроу для расчетов в соответствии с Законом о долевом строительстве могут открывать банки, отвечающие критериям, установленным в Постановлении Правительства РФ от 18 июня 2018 г. № 697 «Об утверждении критериев (требований), которым в соответствии с Федеральным законом «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» должны соответствовать уполномоченные банки и банки, которые имеют право на открытие счетов эскроу для расчетов по договорам участия в долевом строительстве». Список таких банков публикуется на сайте Банка России в сети «Интернет».

(в) Договор о ведении счетов эскроу для конкретного застройщика.

По-видимому, банки будут предлагать застройщикам конкретный и стандартный банковский продукт по ведению счетов эскроу для финансирования долевого строительства. Застройщик и банк будут заключать определенный договор организационного характера по конкретному строительному проекту.

Поскольку для каждого дольщика открывается отдельный счет эскроу, соответственно, в развитие такого организационного до­ говора с каждым дольщиком банк будет заключать отдельный договор,

1223