Материал: Zaem_kredit_faktoring_vklad_i_schet

сбалансировать интересы должника и кредитора. Они считают, что обход этого разработанного правового режима за счет использования вместо залога обеспечительной собственности приводит к разбалансировке отношений и ущемлению интересов должника, а также порождает правовой вакуум, который неизбежно придется заполнять путем применения по аналогии закона норм о залоге или конструирования каких-то новых и новых точечных решений, нацеленных на формирование сбалансированного и параллельного заемно-залоговому режима финансирования с титульным обеспечением. Не проще ли заставить всех тех, кто желает привлечь финансирование или получить коммерческий кредит, используя вещное обеспечение, работать исключительно по отработанной заемно-залоговой модели? Отмечается также противниками и то, что обеспечительная собственность, взятая в чистом виде без необходимых адаптаций, оказывается более несправедливой по отношению к иным необеспеченным кредиторам должника, чем допускает более сбалансированный режим залога при банкротстве должника. Наконец, обращается внимание и на то, что конструкция титульного обеспечения лишает должника возможности использовать всю ценность своего имущества за счет последующего залога.

(г) Анализ основных отличий. Есть ряд фундаментальных отличий заемно-залоговой модели финансирования и финансирования с использованием титульного обеспечения, на которые стоит обратить внимание прежде всего.

Во-первых, модель финансирования под титульное обеспечение действительно не предполагает погашение долга за счет обращения взыскания на предмет вещного обеспечения и продажи его с торгов для извлечения денежной стоимости. Обеспечительная собственность позволяет кредитору либо оставить предмет обеспечения себе и отказаться от его возврата на случай дефолта должника, либо произвести отчуждение актива от своего имени по самой удобной для кредитора процедуре в случае дефолта должника и максимально быстро превратить обеспечение в деньги, не соблюдая достаточно громоздкую и нередко дорогостоящую процедуру обращения взыскания на предмет залога. Впрочем, в случае с вещами, находящимися во владении должника, кредитору сначала потребуется отобрать вещь для того, чтобы ее оставить себе или дальше спокойно продавать на обычных рыночных условиях, но в случае с имущественными правами или вещами, переданными во владение кредитору, положение последнего действительно удобнее, чем положение залогодержателя.

В этом состоит основное преимущество титульного обеспечения, ради которого большинство таких сделок и заключается. На контра-

139

сте процедура обращения взыскания на предмет залога посредством продажи с публичных торгов очень затратна, длительна и малоэффективна (насколько нам известно, на практике предмет залога продается с торгов чаще всего по цене ниже оценки, которую дает ему оценщик для определения начальной цены продажи).

Но оборотной стороной медали является то, что в рамках модели обеспечительной собственности может теоретически происходить нарушение принципа эквивалентности: присвоение кредитором имущества, ценность которого больше, чем сальдо долга, или оставление себе части цены, полученной кредитором от продажи имущества третьему лицу, в части, которая превышает сальдо обеспеченного долга. Применительно к залогу это невозможно в силу императивного правила о superfluum (абз. 2 п. 3 ст. 334 ГК РФ), согласно которому «если сумма, вырученная в результате обращения взыскания на заложенное имущество, превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, разница возвращается залогодателю».

В принципе, эта проблема решаема, причем можно обсуждать разные варианты.

С одной стороны, можно установить подразумеваемое правило, согласно которому кредитор должен либо а) продать предмет обеспечения на разумных и рыночных условиях и вернуть должнику соответствующую сумму, превышающую сальдо обеспеченного долга, либо б) может оставить вещь себе, и при этом зачесть полученное в счет обеспеченного долга, а если стоимость этого имущества, определяемая по результатам независимой оценки, оказывается больше размера долга, – вернуть должнику образующуюся разницу. В рамках такой модели рост стоимости предмета обеспечения причитается должнику (все superfluum ему возвращается), но риск падения такой стоимости несет должник (непокрытый за счет стоимости предмета обеспечения долг остается на должнике). Этот вариант кажется логичным применительно к обеспечительной передаче права собственности, когда предмет обеспечения изначально принадлежал должнику и был передан на фидуциарных началах кредитору в целях обеспечения. Что-то подобное вытекает и из п. 15 ст. 53.1 Закона о рынке ценных бумаг применительно к репо. На похожий механизм исключения возможности неосновательного обогащения фактора в рамках обеспечительного факторинга прямо указано в п. 2 ст. 831 ГК РФ в отношении обеспечительного факторинга (здесь обеспеченный заемный долг клиента-заемщика погашается за счет полученных фактором от должника по уступленному в целях обеспечения денежных средств, отрицательная разница покрывается клиентом-заемщиком, а положительная разница воз-

140

вращается клиенту). Но судебная практика (п. 3–4 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 17) применяет такой же подход

ик лизингу, несмотря на то что здесь речь идет об обеспечительном удержании собственности.

Сдругой стороны, в контексте варианта купли-продажи вещей с удержанием права собственности или аренды с правом выкупа возможен вариант расторжения договора, прекращения долга должника

иизъятия у него вещи по правилам ст. 453 ГК РФ с возвратом должнику выплаченных им ранее выкупных платежей за вычетом убытков. В таком случае должник не выигрывает от роста стоимости вещи, что в целом кажется логичным, ибо он никогда не был ее собственником. Но и здесь неосновательного обогащения кредитора не происходит: кредитор возвращает себе свою вещь, а должнику возвращаются уплаченные им платежи за вычетом убытков кредитора.

Как бы то ни было, очевидно, что в рамках титульного обеспечения кредитор не может неосновательно обогатиться. В случае с имущественными правами должник, недовольный возникновением обогащения на стороне кредитора, должен будет сам его атаковать, заявляя иск о возврате соответствующей разницы. В отношении вещей, которые находятся во владении должника, кредитору для получения возможности продажи предмета обеспечения по нормальной рыночной цене придется сначала отобрать вещь у должника1, а для этого потребуется подавать иск в суд (например, об отобрании движимой вещи). Должник в ряде случаев может заявить встречный иск о взыскании неосновательного обогащения.

В общем и целом это очевидное решение, конечно, не снимает все проблемы. Кредитор может продать предмет обеспечения, получить деньги, а далее впасть в банкротство, и должнику денежное обогащение вернуть не получится. Но в целом острота кажущейся несправедливости титульного обеспечения в этом аспекте в некоторой степени снимается.

Во-вторых, применительно к тем вариантам титульного обеспечения, в рамках которых реализация обеспечительного потенциала осуществляется не посредством расторжения договора и возврата предоставленного имущества с обратным возвратом уплаченных платежей (как в случае с удержанием титула по купле-продаже), а путем погашения обеспеченного долга за счет ценности предмета титульного

1  В принципе, он может и продать голый титул на вещь, не принимая на себя обязательство передать вещь во владение. В таком случае не он, а покупатель будет истребовать вещь у должника. Но на практике такая модель зачастую будет предполагать значительную скидку в цене.

141

обеспечения, возникает иная проблема. Может возникнуть вопрос об эффективности механизмов продажи предмета вещного обеспечения кредитором или оценки актива привлекаемым независимым оценщиком для выявления реальной стоимости предмета вещного обеспечения в сравнении с эффективностью продажи имущества с торгов, характерного для залога.

Продажа предмета обеспечения кредитором порождает определенные проблемы. Кредитор не заинтересован продавать актив по максимальной цене, ему вполне достаточно найти покупателя, готового заплатить сумму, равную причитающемуся ему долгу; ведь все, что он получит сверх этого, ему придется вернуть должнику. Ответом может быть право должника апеллировать к недобросовестности и неразумности поведения кредитора при отчуждении актива. Очевидно, что кредитор в такой ситуации имеет фидуциарные обязанности перед должником. Если будет доказано, что кредитор мог продать предмет обеспечения дороже, должник может претендовать на взыскание с кредитора большей суммы, чем та, которую кредитор фактически получил при продаже. Сейчас похожая идея отражена в абз. 2 п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 17 применительно к выкупному лизингу.

Насчет варианта определения избытка, подлежащего возврату должнику и рассчитанного не на основе реальной продажи актива кредитором, а на основе отчета оценщика, следует заметить следующее. В ситуации, когда предметом титульного обеспечения является стандартизированный актив (например, акции публичной компании, облигации, типовая квартира и т.п.), описанный механизм выявления стоимости (оценка вместо торгов или прямой свободной продажи) представляется достаточно удобным и простым. Он выглядит лучше и дешевле, чем проведение торгов, и не сильно уступает варианту продажи актива кредитором. Когда есть развитый рынок абсолютных аналогов, должник в рамках модели обеспечительной собственности достаточно хорошо защищен, не хуже, а то и лучше, чем в ситуации, когда актив надо было бы продавать с торгов. При продаже с торгов предмета ипотеки тоже делается оценка для определения начальной продажной цены (подп. 3 п. 2 ст. 54 Закона об ипотеке), последняя устанавливается в размере 80% от этой определенной оценщиком цены, при повторных торгах, проводимых в ситуации неудачного проведения первых торгов (а это происходит по некоторым данным в большинстве случаев), начальная цена еще снижается на 15%. В итоге на практике в подавляющем числе случаев реальная цена покупки на торгах оказывается меньше цены, определенной оценщиком. Вместе с тем все это сопровождается

142

значительными издержками и потерей времени. Присвоение типового

истандартизированного предмета титульного обеспечения по рыночной цене, которая может быть относительно точно и легко определена, в этом плане может даже показаться более простым, дешевым и в целом достаточно сбалансированным механизмом.

Несколько отличается ситуация, когда речь идет об уникальном

исложном активе, в отношении которого нет рынка абсолютных аналогов (например, патент, доля в инновационной непубличной корпорации, право требования по обязательству и т.п.). Здесь оценка актива неким оценщиком является крайне условной, так как тот не может положиться на статистику цен на рынке абсолютных или крайне близких аналогов (т.е. отсутствует объективное мерило стоимости)

ивынужден использовать спекулятивные приблизительные методики; оценки разных экспертов в такой ситуации могут различаться кардинально. Впрочем, в отношении таких активов и торги не являются эффективным механизмом извлечения стоимости из предмета обеспечения, ибо чаще всего уникальные и сложные активы продаются на публичных торгах намного ниже своей нормальной рыночной цены, которую можно было бы извлечь при обычной свободной продаже (из-за сжатых сроков, отсутствия заинтересованного участия организаторов торгов в тесном взаимодействии с потенциальными покупателями, невозможности получения заверений продавца и проведения нормального правового аудита и т.п.). Продажа на торгах, скажем, доли в ООО не позволит чаще всего извлечь более половины ее нормальной цены, которую можно было бы получить, если бы долю продавал ее собственник в результате проведения нормальных переговоров. И это неудивительно, так как это принудительная продажа, проводимая в сжатые сроки, собственник в ней активное

изаинтересованное участие не принимает, нормальный due diligence организовать не получится, собственник не даст заверений, и покупатель фактически покупает кота в мешке. Часто такие сложные активы покупают на торгах по крайне заниженной цене те, кто близко с ними знакомы (аффилированные с залогодателем лица). Так что здесь мы сравниваем два крайне неэффективных механизма при отсутствии иной, более совершенной альтернативы. Какой из них лучше, сказать сложно.

Тем не менее выявление стоимости предмета обеспечения через оценку и возврат избытка в деньгах достаточно давно работает и в случае реализации прав залогодержателя при наличии в договоре соглашения о lex commissoria (праве залогодержателя присвоить себе предмет залога), допускаемого ст. 350.1 ГК РФ. Иначе говоря, уже с 2009 г. сам

143