Материал: Zaem_kredit_faktoring_vklad_i_schet

залог более жестко не увязывается с продажей имущества с торгов. Так что в этом конкретном аспекте финансирование под залог и под титульное обеспечение перестали сильно различаться. Сторонники идеи торгов могут критиковать законодательное признание lex commissoria, но в заданных законодательных условиях запрещение титульного обеспечения только на основании того, что этот институт позволяет обойти требование проведения торгов, невозможно. Кстати, неудивительно, что в ряде зарубежных стран снятие запрета на lex commissoria влекло за собой одновременное законодательное признание конструкции обеспечительной фидуции (например, во Франции в начеле XXI в.); это вполне логично, ибо одновременное сосуществование запрета на lex commissoria в залоговом праве и свободы конструирования обеспечительной передачи права собственности вряд ли возможно с точки зрения системной согласованности права.

Но есть одно «но». В законе закреплен ряд императивных ограничений, которые установлены в патерналистских целях во имя охраны интересов граждан-залогодателей (запрет на внесудебное обращение взыскания на единственное жилье гражданина, а также запрет на согласование lex commissoria и условий о прямой продаже залогодержателем предмета залога в договорах, в которых залогодателем выступает гражданин, не выступающий как предприниматель). Вопрос о том, насколько разумны сами эти ограничения, может обсуждаться. Но в заданных условиях использование сторонами механизма обеспечительной собственности нередко предопределяется желанием обойти необходимость соблюдения этих ограничений. Здесь вполне может обсуждаться de lege lata запрет на обход этих императивных норм с использованием обеспечительной собственности в договорах с дол- жниками-гражданами (п. 1 ст. 10 ГК РФ), влекущий принудительную конверсию заключенной сторонами сделки в залог.

В-третьих, в рамках титульного обеспечения кредитор может в ряде случаев нарушить условия договора и произвести отчуждение предмета титульного обеспечения третьим лицам и, казалось бы, оставить должника без возможности приобрести право собственности, погасив свой долг. В случае с залогом должник остается собственником и такое развитие событий невозможно (за исключением редко используемого заклада движимых вещей, где залогодержатель может неправомерно продать предмет залога третьему лицу, который окажется добросовестным приобретателем и защитится по ст. 302 ГК РФ от виндикации). При залоге возникает зеркальный риск недобросовестности залогодателя и вывода им предмета залога путем отчуждения третьим лицам, но в отношении большинства ценных активов (акции, доли в ООО,

144

недвижимость) это развитие событий блокируется за счет регистрации залога, а механизм публикации уведомлений о залоге значительно снижает такие риски и в отношении иных залоговых активов. Иначе говоря, при обычном залоге риск недобросовестности залогодателя не столь ярко себя проявляет, а залогодержатель просто не может произвести отчуждение (за исключением заклада), что создает для добросовестного залогодателя определенные гарантии в отношении того, что он не потеряет свой актив. В случае же с обеспечительной собственностью риск недобросовестности должника, передавшего свою собственность кредитору, как минимум в случае с акциями, долями в ООО и недвижимостью исключен (как и в случае с залогом), но сам должник оказывается в уязвимом положении, рискуя потерять возможность приобрести в собственность предмет обеспечения при недобросовестном его отчуждении формальным собственником (серьезный недостаток по сравнению с залоговым режимом).

Этот дисбаланс теоретически можно было бы смягчить: либо сформировав практику аннулирования сделок, совершенных обеспечительным собственником с третьими лицами, которые знали или со всей очевидностью не могли не знать о том, что такое отчуждение будет влечь неминуемое нарушение договорных прав должника на передачу или возврат ему этого имущества (по правилам ст. 10 и 168 ГК РФ), либо сконструировав обременение недобросовестного покупателя правом ожидания должника на переход права собственности. В последнем случае неправомерное отчуждение предмета обеспечения не лишит должника возможности приобрести предмет обеспечения путем погашения своего долга. В контексте ситуации с выкупным (в том числе возвратным) лизингом или арендой с правом выкупа вопрос решается просто, за счет отнесения этих конструкций к разновидности аренды: при продаже предмета аренды права арендатора не затрагиваются, просто покупатель становится на место арендодателя по правилам ст. 617 ГК РФ.

В ситуации удержания титула по купле-продаже движимой вещи фигура добросовестного покупателя вещи возникает редко, ибо сама вещь не находится во владении кредитора. Так что аннулирование такой сделки по правилам ст. 10 и 168 ГК РФ в рамках доктрины недобросовестной интервенции в чужие договорные отношения вполне вероятно. В качестве альтернативного решения возможно признание недобросовестного покупателя обремененным правом ожидания должника на приобретение права собственности в момент выплаты последнего платежа по графику рассрочки. Это возможно за счет применения правил о выкупном лизинге или аренде с правом выкупа

145

по аналогии закона. Впрочем, вопрос о том, какой из вариантов более логичен, заслуживает обсуждения.

Теоретически две указанные модели защиты должника (аннулирование сделки по правилам ст. 10 и 168 ГК РФ или конструирование некоего следующего за вещью права ожидания) открыты и в отношении конструкций передачи в титульное обеспечение вещей (например, недвижимости) с сохранением владения за должником.

Для упрочения положения должника возможно также создание публичного реестра любых обеспечительных интересов (как залога, так и титульного обеспечения). Это желательно для оповещения контрагентов кредитора, что те или иные активы, которые формально принадлежат ему на праве собственности, на самом деле находятся у него на фидуциарной основе и обременены правом должника на возвращение этой собственности. Существование такого реестра минимизирует риски должника столкнуться с оппортунизмом кредитора, решившим в нарушение договора продать предмет обеспечения третьим лицам, и появлением фигуры добросовестного покупателя. Для этого достаточно расширить функционал ныне действующей системы регистрации уведомлений о залоге.

Иначе говоря, решение указанных проблем потребует некоторой настройки судебной практики, прояснения конкретного варианта защиты должника (аннулирование сделки с недобросовестным покупателем или конструирование некоего следующего за вещью права ожидания на ее приобретение по результату погашения долга), а в ряде случаев и законодательных решений (формирование публичного реестра таких обеспечительных конструкций). Но в целом сами проблемы не выглядят нерешаемыми.

В-четвертых, в рамках модели финансирования с титульным обеспечением возникает риск банкротства обеспечительного собственника, при котором данное имущество, казалось бы, оказывается в его конкурсной массе и должнику возвращено не будет. Данная перспектива делает положение должника крайне уязвимым. Эту проблему решить сложно, не признав на немецкий манер конструкции доверительной (фидуциарной) собственности, в рамках которой наличие у лица формальной собственности не означает, что при его банкротстве данное имущество будет затянуто в его конкурсную массу (т.е., по сути, формирование двух имущественных масс под контролем одного лица), или не признав также непоименованное вещное право ожидания перехода (возврата) права собственности, которое обременяет имущество и следует за ним, в том числе при продаже с торгов при банкротстве формального собственника.

146

Применительно к лизингу в праве наметилось следующее решение. В п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 17 функциональная и временная природа обеспечительной собственности применительно к выкупному лизингу была охарактеризована достаточно четко: «По общему правилу в договоре выкупного лизинга имущественный интерес лизингодателя заключается в размещении и последующем возврате с прибылью денежных средств, а имущественный интерес лизингополучателя – в приобретении предмета лизинга в собственность за счет средств, предоставленных лизингодателем, и при его содействии. Приобретение лизингодателем права собственности на предмет лизинга служит для него обеспечением обязательств лизингополучателя по уплате установленных договором платежей, а также гарантией возврата вложенного. По смыслу статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации… упомянутое обеспечение прекращается при внесении лизингополучателем всех договорных платежей…» Также, опять же применительно к лизингу, признаки того, что судебная практика начинает осознавать некоторую необычность права собственности в отношении предмета вещного обеспечения, можно увидеть и по ряду конкретных дел (см., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 14 мая 2013 г. № 17312/12). Но судебная практика не делает из этого вывода о том, что при банкротстве лизингодателя данное имущество из его конкурсной массы выпадает (т.е. право не идет по пути конструирования доверительной собственности), вместо этого оно обременяет данную вещь правом аренды, а следовательно, и правом ожидания перехода права собственности, следующими за вещью. Иначе говоря, банкротство лизингодателя по договору выкупного лизинга с затягиванием предмета обеспечения в конкурсную массу лизингодателя в принципе затронуть интересы должника не может. Данная вещь будет продана с торгов и должна приобретаться третьими лицами обремененной правами лизингополучателя (ст. 617 ГК РФ, п. 2 ст. 23 Закона о лизинге).

В случае аренды с правом выкупа арендная квалификация позволяет прийти к тому же выводу: имущество оказывается в конкурсной массе кредитора, но обременяется сохранением договорных прав должника (арендатора) при отчуждении предмета обеспечения, включая право должника на приобретение права собственности в случае выплаты всех положенных выкупных платежей.

То же, возможно, должно относиться к ситуации банкротства продавца по договору купли-продажи с условием об удержании титула (здесь ст. 617 ГК РФ может применяться по аналогии закона).

147

Но ситуация оказывается куда менее очевидной в ситуации банкротства фактора, стороны договора репо, получившей акции на первом этапе исполнения сделки, или кредитора по любой иной сделке, структурирующей передачу имущества должника в обеспечительную собственность кредитора (за исключением, пожалуй, возвратного лизинга, где арендная квалификация предполагает принцип следования). Пока высшие суды не решились признать, что собственность кредитора в подобных ситуациях в целом носит лишь формальный, фидуциарный и не вполне настоящий характер (а следовательно, предмет титульного обеспечения не входит в конкурсную массу кредитора) и не обрисовали комплексно правовой режим доверительной собственности (на манер немецкого или французского аналогов). Но нет ясности и в отношении применимости, намеченной в отношении выкупного лизинга, а также применимой к аренде с правом выкупа альтернативы затягивания данного имущества в конкурсную массу кредитора, но его обременения правом ожидания должника на возврат права собственности с сохранением данного обременения при продаже предмета обеспечения с торгов третьим лицам. Суды пока не сформировали следующее за вещью право ожидания приобретения права собственности. Сложности здесь возникают во многом из-за доминирования в нашем праве (хотя нередко и оспариваемой) идеи о закрытом перечне вещных прав (numerus clausus). Если в случае с лизингом спасает конструирование лизинга в ГК РФ как разновидности аренды, открывающее доступ к ст. 617 ГК РФ о следовании в аренде, а в случае с удержанием титула это решение можно вывести из аналогии закона (конструкции очень похожи), то в отношении вариантов передачи имущества в обеспечительную собственность (за исключением возвратного лизинга) применение все той же ст. 617 ГК РФ куда менее очевидно, а при последовательном проведении в жизнь идеи numerus clausus затруднительно и создать de lege lata на уровне судебной практики аналогичное следование прав за вещью.

В общем, этот вопрос крайне интересен и требует прояснения. Не прояснив его и не сделав выбор одной из двух описанных моделей защиты должника, мы не можем сделать титульное обеспечение сбалансированным. В целом вариант с расширением подхода, выработанного в отношении арендных вариаций титульного обеспечения (право следования), кажется менее болезненным и более простым решением, чем формирование концепции доверительной собственности.

Как бы то ни было, при реализации любого из двух описанных решений (признание конструкции доверительной собственности, предполагающей непопадание предмета обеспечения в конкурсную

148