Материал: Zaem_kredit_faktoring_vklad_i_schet

массу кредитора, являющегося формальным собственником, или обременение предмета обеспечения следующим за правом собственности на данное имущество вещным правом должника на приобретение права собственности после погашения долга) желательно принятие законодательного регулирования, устанавливающего правила опубличивания титульного обеспечения (например, за счет расширения нынешней системы регистрации уведомлений о залоге до масштабов системы регистрации уведомлений о любых вещных обеспечениях). Это важно, чтобы кредиторы обеспеченного кредитора могли понимать, что принадлежащее последнему на праве собственности имущество обладает природой титульного обеспечения.

В-пятых, фундаментальное отличие заемного долга, обеспеченного залогом, с одной стороны, и долга, обеспеченного за счет титульного обеспечения, с другой, проявляется при банкротстве должника. Если банкротится должник-залогодатель, заложенное имущество оказывается в конкурсной массе должника, продается под контролем арбитражного управляющего с торгов по процедурам, установленным в Законе о несостоятельности (банкротстве), а кредитор по обеспеченному денежному требованию вынужден ждать, пока процедуры банкротства дойдут до стадии конкурсного производства и реализации конкурсной массы (на это может уйти не один месяц), и может не получить часть ему причитающегося в связи с тем, что законодательство о несостоятельности (банкротстве) принуждает его делиться частью стоимости, извлеченной из продажи заложенного имущества (в силу п. 1–2 ст. 138 Закона о несостоятельности (банкротстве) – 20–30%), с некоторыми другими кредиторами. Если же банкротится должник, передавший свое имущество в обеспечительную собственность кредитора, это имущество, казалось бы, не затягивается в конкурсную массу должника, и кредитор оказывается в намного более выигрышном положении, чем иные кредиторы должника, включая залоговых кредиторов. Он может не ждать окончания конкурсных процедур, а удовлетвориться, либо а) продав имущество третьим лицам без како- го-либо контроля со стороны конкурсного управляющего или оставив актив себе по рыночной стоимости и зачтя таким образом извлеченную из предмета обеспечения стоимость в счет обеспеченного долга, либо б) расторгнув договор, изъяв предмет обеспечения из конкурсной массы должника и вернув в массу полученные выкупные платежи. В любом случае получается, что кредитор не должен делиться ничем с иными кредиторами должника.

Залог в определенной степени несправедлив, так как дает одному из кредиторов должника преимущество над другими, при этом суб-

149

ординация требований последних происходит без их согласия в нарушение принципа, согласно которому договор не может ухудшить права не участвующих в договоре третьих лиц. Но залог необходим современной финансовой системе и поэтому везде легализован. В то же время позитивное право пытается найти сложный баланс и в какой-то степени уменьшить последствия этой несправедливости при банкротстве должника за счет тонкой настройки режима залога (в том числе на стадии банкротства должника). Обеспечительная же собственность за счет «бегства» из этих правил о залоге позволяет попрать интересы необеспеченных кредиторов еще сильнее, т.е. увеличить масштаб несправедливости по сравнению с залогом.

Многие считают, что в контексте конструкций, обусловливающих обеспечительное удержание права собственности (удержание титула по купле-продаже, аренда с правом выкупа, выкупной лизинг за исключением возвратного), с таким преимущественным положением обеспеченного кредитора можно смириться. Например, продавец, столкнувшийся с банкротством покупателя, может расторгнуть договор купли-продажи с удержанием титула и потребовать возврата вещи (ведь последняя не принадлежит покупателю и не входит в его конкурсную массу), но при этом он должен вернуть в конкурсную массу должника полученные ранее платежи. Вопрос о возможности зачета требований продавца о возмещении убытков к требованию покупателю вернуть уплаченные платежи здесь более сложен (ибо такой зачет на стадии банкротства в российском праве пока запрещен, и, кроме того, такой зачет позволит продавцу возместить упущенную выгоду, которая согласно законодательству о несостоятельности (банкротстве) субординируется и не может быть возмещена из конкурсной массы наравне с обычными необеспеченными требованиями), но двусторонний возврат полученного по договору вполне может быть произведен, и кредиторы покупателя смогут претендовать не на вещь, а на возвращаемые в конкурсную массу покупателя платежи. Во многих других странах кредитор, чье требование обеспечено таким образом, действительно не рискует тем, что переданная должнику в рамках конструкции обеспечительного удержания собственности вещь в конкурсную массу должника не затягивается.

Куда более спорным является вопрос о том, должны ли мы мириться с преимущественным положением обеспеченного кредитора в ситуации тех или иных конструкций обеспечительной передачи права собственности (возвратный лизинг, репо и др.). Во многих правопорядках право не мирится с этим, либо вовсе запрещая обеспечительную передачу права собственности, либо на случай банкротства должника

150

применяя те или иные решения, в той или иной степени стирающие отличия этой конструкции от залога. В частности, возможным решением этой проблемы является сохранение имущества за рамками конкурсной массы должника, но принуждение кредитора к внесению в конкурсную массу должника при банкротстве последнего соответствующей части (те самые 20–30%, которые в рамках залогового режима следовало бы отдать другим кредиторам) рыночной и определенной на основе отчета независимого оценщика стоимости данного имущества либо такой же части суммы, полученной самим кредитором от реализации данного имущества третьим лицам. Альтернативное решение, известное многим странам, – в принципе возвращение актива в конкурсную массу должника с переквалификацией прав кредитора в право залога (если мы признаем, что обеспечительная собственность не носит полноценный характер и на случай банкротства одной из сторон она трансформируется в залог). В последнем случае сама продажа предмета обеспечения будет происходить под контролем арбитражного управляющего. Вопрос о том, какой из вариантов является более приемлемым, требует дополнительного анализа.

На практике сейчас в случае с поименованными вариантами титульного обеспечения кредитор освобожден от необходимости делиться с иными кредиторами должника, что как минимум в случае с обеспечительной передачей права собственности вызывает ряд политикоправовых сомнений.

В-шестых, титульное обеспечение исключает возможность неоднократного использования предмета вещного обеспечения в целях извлечения с его использованием максимально возможного кредитного ресурса. Если, например, стоимость предмета вещного обеспечения равна 100, а сальдо долга всего 10, залогодатель мог бы взять новый кредит под последующий залог того же имущества. В случае с титульным обеспечением это невозможно. Безусловно, это следует отнести к недостаткам данной модели вещного обеспечения, но одного этого недостатка явно недостаточно, чтобы настроить правовую систему на борьбу с титульным обеспечением. Последующий залог сам по себе явление достаточно редкое. Кроме того, никто должника не заставляет выбирать такую модель обеспечения, при которой он будет лишен права установления последующего вещного обеспечения на тот же актив.

В-седьмых, залог носит акцессорный характер, и при уступке обеспеченного требования (а также при переходе права в силу закона) к новому кредитору обязательственное право переходит вместе с правом залога (п. 1 ст. 384 ГК РФ). Как в этом контексте работает механизм титульного обеспечения, не вполне понятно. Например, представим,

151

что продавец, продавший оборудование с условием об удержании титула, уступает третьему лицу свое требование по оплате. Переходит ли в такой ситуации к этому третьему лицу право собственности на используемое покупателем оборудование? В ряде стран титульное обеспечение неакцессорно. Новый кредитор получит необеспеченное право, если не договорится с первоначальным кредитором об одновременном переносе на него титула собственника на предмет обеспечения. В российских реалиях никакой ясности по данному вопросу нет. В то же время п. 1 ст. 384 ГК РФ сформулирован абстрактно: к новому кредитору по умолчанию переходят все обеспечительные права. Почему бы не применять эту норму и в тех случаях, когда обеспечением выступает право собственности? Вопрос требует проработки.

В одном из дел, рассмотренных ВС РФ, Суд не увидел оснований для перехода к третьему лицу, погасившему денежный долг лизингополучателя и получившему требование от лизингодателя в результате суброгации по правилам п. 2 и 5 ст. 313 ГК РФ, права собственности на предмет лизинга (Определение КГД ВС РФ от 19 июня 2018 г.

№18-КГ18-90).

(д)Промежуточные итоги. Как мы видим, различия между заемнозалоговой моделью финансирования и финансированием с использованием обеспечительной собственности достаточно существенны. Их можно отчасти сглаживать, либо все сильнее либерализируя залоговый правовой режим, либо вводя те или иные правовые уточнения в работу конструкции титульного обеспечения во имя обеспечения разумного баланса интересов сторон (и во многом сближая ее с режимом залога). Без необходимых корректив ни одна из двух моделей не работает совершенно.

Нет консенсуса по данному вопросу и за рубежом. Разные страны отвечают на все эти сложнейшие проблемы по-разному. Одни относятся к обеспечительной собственности лояльно. Другие считают обходом правил о залоге обеспечительную передачу права собственности, но признают конструкции обеспечительного удержания права собственности. Третьи разрешают титульное обеспечение, но считают, что в контексте обеспечительной передачи права собственности (в отличие от конструкций обеспечительного удержания собственности) у кредитора не полноценная, а доверительная, фидуциарная собственность, и поэтому на случай банкротства должника затягивают это имущество в его конкурсную массу, применяя к нему залоговый режим, а при банкротстве кредитора выводят его из конкурсной массы кредитора, т.е. считают, что на стадии банкротства не должно быть различий в режимах залога и обеспечительной собственности.

152

Российское право пока не определилось. В тех случаях, когда закон по тем или иным относительно случайным причинам прямо допустил отдельные вариации титульного обеспечения (удержание титула, выкупной лизинг, обеспечительный факторинг, репо и т.п.), разрозненно

инесистемно какие-то из указанных вопросов решаются, но большинство из них пока так и остаются без ответа. Целостная и системно согласованная модель регулирования титульного обеспечения в российском праве пока не сложилась.

(е)Универсальная модель передачи права собственности на вещь в обеспечительных целях. Как мы видим, российский закон допускает множество конструкций, функционально реализующих модель титульного обеспечения. Модели удержания титула по купле-продаже, выкупного (невозвратного) лизинга и аренды с правом выкупа в общем и целом закрывают потребности в конструировании титульного обеспечения долга по постоплате приобретаемого имущества. Конструкции обеспечительного факторинга и обеспечительного репо с блокировкой купленных по первой части сделки ценных бумаг – потребности передачи в обеспечительную собственность обязательственных прав и бездокументарных ценных бумаг. Но как быть, если стороны желают сконструировать передачу кредитору в обеспечение привлекаемого долгового финансирования движимых вещей или недвижимости?

Такая потребность на практике возникает часто в отношениях между гражданами с использованием в качестве предмета обеспечения жилой или иной недвижимости. Залоговый режим оказывается в глазах гражданина-займодавца слишком дорогим инструментом с точки зрения реализации прав кредитора на случай дефолта заемщика. Гражданам-кредиторам чисто психологически и экономически проще решиться дать другому гражданину в долг крупную сумму, если они понимают, что в обеспечение долга они получили титул собственника (как правило, речь идет о жилой недвижимости) и им не придется тратиться на юридическое сопровождение громоздкой

идолгой процедуры обращения взыскания на предмет залога и продажу квартиры должника с публичных торгов. Мало кто из обычных граждан согласится дать заем своему знакомому, дальнему родственнику или коллеге на крупную сумму под залог квартиры, зная, через какие сложности на случай дефолта заемщика ему придется пройти при попытке обратить взыскание на квартиру по правилам о залоге

иинициировать проведение публичных торгов (и особенно если заемщик объявит себя банкротом). Кроме того, такой прием позволяет кредиторам на первый взгляд обойти ряд императивных ограничений

153