Материал: Zaem_kredit_faktoring_vklad_i_schet

говорам займа, одной из сторон которых является юридическое лицо, при возникновении спора о факте передаче заемщику имущества запрет ссылаться на свидетелей применим к случаям передачи имущества по реальному договору займа и неприменим, если факт заключения договора установлен, а споры вызывает передача заемщику имущества во исполнение консенсуального договора. Насколько такая дифференциация оправданна? На практике далеко не всегда люди в полной мере осознают, заключают ли они договор по консенсуальной или реальной модели. Оправдывает ли это догматическое различие двух конструкций столь разное отношение права к допустимости использования свидетелей при доказывании факта передачи наличных денег или движимых вещей? Следует признать, что эта дифференциация не выглядит абсолютно убедительной, но, чтобы избежать этого исхода, нам придется либо а) отказаться от устоявшейся практики применения п. 1 ст. 162 ГК РФ к доказыванию передачи наличных денег или иных движимых вещей по реальному договору займа и исходить из того, что данный запрет касается только доказывания факта достижения устного соглашения, но не передачи денег или вещей, либо б) все-таки признать все случаи передачи такого имущества во исполнение любых обязательств сделками и при этом, не подвергая телеологической редукции правила ст. 161 ГК РФ, констатировать, что свидетельскими показаниями нельзя доказывать факт передачи денег и иных движимых вещей во исполнение любых обязательств. Как мы видим, вопрос не вполне однозначный. Более того, если мы пойдем по этому второму пути, как уже отмечалось, следует ожидать применения запрета на использование свидетельских показаний при доказывании факта передачи крупных сумм наличных денежных средств или дорогостоящего движимого имущества (на сумму более 10 тыс. руб.) и в тех случаях, когда истец, утверждающий, что он передавал ответчику такое имущество, требует его возврата не в связи с наличием заемных отношений между сторонами, а по правилам

онеосновательном обогащении, утверждая, что передал ответчику данное имущество без правового основания. Для обоснования этого подхода судам придется признать платеж недолжного при отсутствии правового основания также распорядительной сделкой. При обратном подходе займодавцы будут обходить правила о запрете использования свидетельских показаний, предъявляя не иск о возврате займа, а иск

овозврате неосновательного обогащения.

Как бы то ни было, читателю следует иметь в виду, что имеется высокий риск столкнуться с применением судами тотального запрета на использование свидетельских показаний при доказывании фак-

279

та передачи больших сумм наличных или дорогостоящих вещей как по реальным, так и по консенсуальным займам. Споров, в которых возникала бы необходимость доказывать факт предоставления займа по консенсуальному договору, пока почти нет, ибо консенсуальность была легализована лишь 1 июня 2018 г., а по кредитным договорам практика кредитования наличными без оформления документации не встречается. Но есть очень весомые основания подозревать, что суды пойдут по пути переноса правила о запрете свидетельских показаний и на случаи предоставления займа путем передачи наличных денежных средств или движимых вещей по консенсуальному договору займа. Дело в том, что имеется достаточно актов ВС РФ, в которых тот признавал погашение заемщиком своего долга наличными сделкой, применял к такой сделке правила ст. 161 и п. 1 ст. 162 ГК РФ и запрещал использовать свидетельские показания при доказывании факта погашения долга заемщиком (Постановление Президиума ВС РФ от 27 марта 2002 г. № 245пв-01пр, определения КГД ВС РФ от 1 марта 2004 г. № 46-В04-31, от 12 апреля 2011 г. № 43-В11-1, от 10 сентября 2013 г. № 32-КГ13-4, от 24 декабря 2013 г. № 32-КГ13-8). Погашение заемщиком своего долга – такой же платеж по обязательству, как и передача займа по консенсуальному договору. Соответственно, с точки зрения системной согласованности последствия при несоблюдении письменной формы должны быть одинаковы.

(в) Ничтожность. Следует иметь в виду, что сделанные выше выводы не применяются к кредитному договору, ибо в силу ст. 820 ГК РФ при несоблюдении письменной формы договора кредита (которая, как уже отмечалось, требуется всегда, независимо от суммы кредита и статуса заемщика) договор является ничтожным.

Не применяются они, судя по всему, и к ломбардному займу. Правила ч. 2 и 4 ст. 7 Закона о ломбардах требуют соблюдения письменной формы договора ломбардного займа и выдачи ломбардом залогового билета. Согласно п. 3 ст. 339 ГК РФ несоблюдение обязательной письменной формы договора залога (а ломбардный заем объединяет и чисто заемный, и залоговый правовые эффекты) влечет ничтожность такого договора. В то же время в силу ч. 8 ст. 7 Закона о ломбардах нарушение требования письменной формы договора ломбардного займа влечет оспоримость сделки. Возникает очевидное противоречие. Видимо, правило Закона о ломбардах об оспоримости должно рассматриваться как специальное, хотя нельзя не признать, что никакой логики в такой пестроте регулирования и применении режима оспоримости сделок к ситуациям нарушения требования письменной формы не наблюдается. В любом случае санкция в виде запрета ссылаться на свидетель-

280

ские показания (п. 1 ст. 162 ГК РФ) к ломбардному займу, видимо, неприменима.

Оправданность такой жесткой санкции в отношении кредитных договоров у нас не вызывает сомнений. Возможно, было бы логично, чтобы такая же жесткая санкция (ничтожность) применялась и к ломбардным, и к иным потребительским займам. Столь жесткие санкции решительно подавляют какие-либо попытки оформления таких договоров предпринимателями устным образом. При этом наличие письменного документа, устанавливающего права и обязанности потребителя, является важным элементом защиты прав потребителя и предотвращает различные злоупотребления со стороны финансовых организаций.

1.2. Варианты письменной формы. Письменная форма может считаться соблюденной при изложении содержания волеизъявления в любой знаковой системе, отраженной на любом материальном носителе (бумага, пластина, глиняная дощечка и т.п.). Но письменная форма должна считаться соблюденной и при заключении договора посредством обмена сообщениями в электронном формате. Ведь здесь тоже волеизъявление выражается и воспринимается в текстовой форме без использования устной речи. Иногда de lege ferenda высказывается предложение о выделении самостоятельной электронной формы сделки (договора), отличной от устной и письменной форм1, но пока российской закон такой самостоятельный вид формы сделки не предусматривает, и мы относим электронную форму к разновидности письменной формы сделки.

Главное, чтобы можно было установить, что соответствующая сторона выражает свою волю на введение в действие тех условий, которые отражены в той или иной форме на материальном или электронном носителе.

(а) Письменная форма на материальном носителе. При заключении договора посредством составления волеизъявления в письменной форме на материальном носителе (обычно бумага, но теоретически это может быть и папирус, и пергамент, и фрагмент бересты, и даже глиняная табличка) тест условий обозначается на этом носителе посредством написания текста на том или ином языке, а подтверждение

1  В соответствии с утвержденной Правительством РФ программой «Цифровая экономика Российской Федерации» (Распоряжение Правительства РФ от 28 июля 2017 г. № 1632-р) ведется подготовка концепции среднесрочных мер по совершенствованию правового регулирования с целью развития цифровой экономики. В соответствии с проектом концепции предлагается регулирование заключения гражданско-правовых сделок в электронной форме.

281

согласия с написанными условиями традиционно облекается в форму проставления на документе личной собственноручной подписи соответствующей стороны (сторон).

Соответственно, при составлении договора на бумаге письменная форма будет соблюдена, если стороны составили и подписали единый документ, либо имел место обмен отдельными подписанными документами (оферта и акцепт), либо в ответ на письменную оферту другая сторона совершила акцепт конклюдентными действиями (п. 3 ст. 438, п. 3 ст. 434 ГК РФ), либо в ответ на письменную оферту другая сторона не возразила (если молчание в соответствии с п. 2 ст. 438 ГК РФ согласовано в некоем ранее заключенном договоре как означающее акцепт)

Хотя реквизит собственноручной подписи и упомянут в п. 1 ст. 160 ГК РФ и действительно является типичным, есть основания допускать соблюдение письменной формы в некоторых случаях и без него, если существует иной способ определить авторство (например, при публикации публичной оферты в газете) или авторство вовсе не оспаривается. Эта идея нашла отражение в п. 9 Постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. № 49 («при заключении договора путем обмена документами для целей признания предложения офертой не требуется наличия подписи оферента, если обстоятельства, в которых сделана оферта, позволяют достоверно установить направившее ее лицо (пункт 2 статьи 434 ГК РФ)».

(б) Письменная форма при электронном варианте заключения договора.

При электронном варианте реализации письменной формы вопрос соблюдения письменной формы выглядит несколько сложнее. Есть точка зрения, что письменная форма здесь будет соблюдена только при подписании электронного документа усиленной квалифицированной электронной подписью.

В пользу такого вывода могут быть выдвинуты следующие аргументы. В силу п. 2 ст. 434 ГК РФ «договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору». Но согласно п. 1 ст. 160 ГК РФ письменная форма сделки считается соблюденной, если соответствующий документ подписан стороной или уполномоченным ею лицом, а в силу п. 2 той же статьи «использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронной подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, преду­

282

смотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон» (курсив мой. – А.К.).

В ч. 4 ст. 11 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» указано, что «в целях заключения гражданско-правовых договоров или оформления иных правоотношений, в которых участвуют лица, обменивающиеся электронными сообщениями, обмен электронными сообщениями, каждое из которых подписано электронной подписью или иным аналогом собственноручной подписи отправителя такого сообщения, в порядке, установленном федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или соглашением сторон, рассматривается как обмен документами».

Наконец, согласно ст. 6 Закона об электронной подписи информация в электронной форме, подписанная усиленной квалифицированной электронной подписью1, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, кроме случая, если федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами установлено требование о необходимости составления документа исключительно на бумажном носителе. В случае же подписания электронного документа простой электронной подписью2 или неквалифицированной электронной подписью3 такой документ «признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью,

1  Согласно ч. 4 ст. 5 Закона об электронной подписи квалифицированной электронной подписью является электронная подпись, которая 1) получена в результате криптографического преобразования информации с использованием ключа электронной подписи; 2) позволяет определить лицо, подписавшее электронный документ; 3) позволяет обнаружить факт внесения изменений в электронный документ после момента его подписания; 4) создается с использованием средств электронной подписи; 5) ключ проверки электронной подписи указан в квалифицированном сертификате; 6) для создания и проверки электронной подписи используются средства электронной подписи, имеющие подтверждение соответствия требованиям, установленным в соответствии с указанным Федеральным законом.

2  Согласно ч. 2 ст. 5 Закона об электронной подписи «простой электронной подписью является электронная подпись, которая посредством использования кодов, паролей или иных средств подтверждает факт формирования электронной подписи определенным лицом».

3  Согласно ч. 3 ст. 5 Закона об электронной подписи «неквалифицированной электронной подписью является электронная подпись, которая: 1) получена в результате криптографического преобразования информации с использованием ключа электронной подписи; 2) позволяет определить лицо, подписавшее электронный документ; 3) позволяет обнаружить факт внесения изменений в электронный документ после момента его подписания; 4) создается с использованием средств электронной подписи».

283