Материал: Zaem_kredit_faktoring_vklad_i_schet

только в случаях, установленных федеральными законами, принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами или соглашением между участниками электронного взаимодействия». Указанные в этой норме соглашения сторон, допускающие в дальнейшем использование простой или неквалифицированной подписи, должны предусматривать порядок проверки электронной подписи, а согласно ч. 2 ст. 9 Закона об электронной подписи должны содержать «правила определения лица, подписывающего электронный документ, по его простой электронной подписи», а также «обязанность лица, создающего и (или) использующего ключ простой электронной подписи, соблюдать его конфиденциальность». В силу элементарного здравого смысла следует предположить, что такое соглашение должно быть либо заключено в электронной форме и подписано усиленной квалифицированной подписью, либо составлено на бумаге и подписано собственноручной подписью.

Системное толкование всех указанных норм может натолкнуть на вывод о том, что указанный в п. 2 ст. 434 ГК РФ механизм достоверного определения авторства электронного документа, отправка которого представляет собой оферту или акцепт, состоит именно

вподписании документа посредством усиленной квалифицированной электронной подписи (за исключением случаев наличия между сторонами ранее заключенного соглашения о допустимости использования простой или усиленной неквалифицированной электронной подписи). Из этого может быть сделан вывод о том, что договор, заключенный

вформе обмена электронными сообщениями (СМС-сообщения, сообщения в мессенджере, электронные письма, сообщения SWIFT и т.п.), а также заключенный в личном кабинете на том или ином сайте или в приложении для смартфона, не должен считаться заключенным

вписьменной форме в силу отсутствия усиленной квалифицированной электронной подписи, пусть даже между сторонами нет спора о факте его заключения или при наличии такого спора без использования ссылки на электронную подпись, но иным способом достоверно доказано, что электронное сообщение исходило от соответствующей стороны.

Это консервативное прочтение закона в целом максимально приближено к его букве. Но обязаны ли мы следовать такой консервативной логике толкования закона? Как представляется, нет. Положения указанных выше норм могут толковаться и иначе. Дело в том, что п. 2 ст. 434 ГК РФ указывает на то, что обмен электронными сообщениями может считаться соблюдением письменной формы сделки, если можно достоверно установить, от кого сообщение исходит, и прямо допускает заключение договоров посредством обмена телеграммами,

284

телексами или факсимильными сообщениями, применительно к которым ни о какой электронной подписи или ином аналоге собственноручной подписи речь не идет в принципе. Соответственно, логично предположить, что использование электронной подписи по смыслу закона не является единственным способом установить происхождение волеизъявления, совершаемого не в форме составления документа на бумажном носителе, а в форме направления тех или иных цифровых сообщений: главное, чтобы «авторство» цифрового волеизъявления либо не оспаривалось, либо при возникновении спора было достоверно доказано. Иначе говоря, при таком либеральном прочтении закона подписание электронного документа усиленной квалифицированной подписью является лишь одной из возможных опций достоверного доказывания авторства, но далеко не единственной.

Кроме того, как уже отмечалось, п. 9 Постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. № 49 вовсе признал, что при заключении договора посредством обмена документами проставление подписи на документе не является обязательным, если обстоятельства, в которых сделана оферта, позволяют достоверно установить направившее ее лицо. Если такая подпись не является строго обязательной для случаев составления оферты на бумажном носителе, то вряд ли та или иная электронная подпись может быть единственным способом совершить юридическое волеизъявление в электронной форме.

Такое более либеральное прочтение закона отразилось в одном из разъяснений ВАС РФ. Так, в п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 23 марта 2012 г. № 14 указано следующее: «Гражданский кодекс РФ не запрещает совершать одностороннюю сделку путем направления должником кредитору по обязательству, возникающему из такой сделки, соответствующего документа посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от лица, совершившего сделку (ст. 156, п. 1 ст. 160, п. 2 ст. 434 ГК РФ). Следовательно, требования ст. 368 ГК РФ о письменной форме банковской гарантии считаются соблюденными, например, когда гарантия выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ)». Как мы видим, отсутствие усиленной квалифицированной подписи не мешало ВАС РФ признать письменную форму банковской гарантии сделки соблюденной с учетом того, что использованная технология SWIFT позволяет достаточно надежно установить, от кого электронное сообщение исходило.

Логика у описанного выше либерального решения, допускающего соблюдение письменной формы и без использования усиленной

285

квалифицированной электронной подписи, достаточно проста. При выражении волеизъявления на бумаге проставление собственноручной подписи выступает в качестве знака подтверждения авторства. Лицо, рассматривающее некий текст сделки на бумаге, может удостовериться в том, что данный текст исходит от стороны сделки, увидев проставленную на документе подпись. В случае же электронных сообщений признаком авторства оказывается «цифровой след». Если для бумажной формы заключения договора типичной формой подтвердить волеизъявление состоит в проставлении автографа, то для электронной – использование соответствующей электронной подписи. Но как и для бумажной, так и для электронной форм наличие подписи не может являться единственным техническим приемом подтверждения авторства и окончательности волеизъявления (о чем применительно к бумажной форме и сказал ВС РФ в п. 9 Постановления Пленума от 25 декабря 2018 г. № 49). В случае с электронным вариантом соблюдения письменной формы содержание волеизъявления может фиксироваться по соответствующему «цифровому следу»: направление сообщения с соответствующего адреса электронной почты стороны сделки, ее телефонного номера, через систему SWIFT и т.п.

Этот либеральный подход соответствует положениям Конвенции ООН об использовании электронных сообщений в международных договорах, которая была разработана Комиссией ООН по праву международной торговли (UNCITRAL), утверждена Генеральной Ассамблеей ООН 23 ноября 2005 г., а далее подписана рядом стран и вступила для них в силу. Россия в их числе, хотя наша страна при принятии и сделала ряд оговорок, снижающих практическую роль данной Конвенции для российских участников оборота практически до нуля (согласно оговорке, сделанной Российской Федерацией, данная Конвенция будет применяться, только если стороны внешнеэкономического спора об этом договорятся). Как бы то ни было, согласно ст. 8 «сообщение или договор не могут быть лишены действительности или исковой силы на том лишь основании, что они составлены в форме электронного сообщения». Статья же 9 говорит о том, что «ничто в настоящей Конвенции не требует, чтобы сообщение или договор составлялись или подтверждались в какой-либо конкретной форме» (п. 1), а также уточняет, что «в случаях, когда законодательство требует, чтобы сообщение или договор были представлены в письменной форме, или предусматривает наступление определенных последствий в случае отсутствия письменной формы, это требование считается выполненным путем представления электронного сообщения, если содержащаяся в нем информация является доступной для ее последующего использова-

286

ния». В силу же п. 3 данной статьи «в случаях, когда законодательство требует, чтобы сообщение или договор были подписаны стороной, или предусматривает наступление определенных последствий в случае отсутствия подписи, это требование считается выполненным в отношении электронного сообщения, если: а) использован какой-либо способ для идентификации этой стороны и указания намерения этой стороны в отношении информации, содержащейся в электронном сообщении;

ипри этом b) этот способ i) либо является настолько надежным, насколько это соответствует цели, для которой электронное сообщение было подготовлено или передано, с учетом всех обстоятельств, включая любые соответствующие договоренности; ii) либо, как это фактически продемонстрировано на основании самого способа или с помощью дополнительных доказательств, позволил выполнить функции, описанные в подпункте а, выше».

Соответственно, если принять эту либеральную логику, мы имеем следующее положение: в случае, когда ни одна из сторон не отрицает факт обмена электронными сообщениями при заключении договора

ипри этом содержание соответствующих электронных сообщений не оставляет сомнений в выражении при их помощи воли на совершение сделок, вопрос о соблюдении письменной формы должен сниматься с повестки. Но что, если одна из сторон начинает отрицать факт направления электронного сообщения? В таком случае «авторство» подлежит доказыванию стороной, ссылающейся на получение данного электронного документа. Вопрос переходит в плоскость доказывания (подробнее см. подп. «в» п. 1.2 комментария к настоящей статье далее). Как верно указано в упомянутой выше конвенции, в таком случае необходимо, чтобы сторона, ссылающаяся на электронный договор, доказала «авторство» с помощью апелляции к надежности самого способа коммуникации или с помощью иных, дополнительных доказательств.

Ровно тот же вопрос возникает при оспаривании подлинности подписи на «бумажном» документе. При этом риски столкнуться с подделкой подписи на бумажном носителе отнюдь не менее существенны, чем риски положиться на электронное сообщение, свидетельствующее о заключении договора, а затем столкнуться с проблемами в доказывании «авторства». Более того, есть основания думать, что на стадии заключения договора оференту, получающему электронное сообщение о согласии вступить в договор на определенных условиях с личного электронного адреса директора акцептанта, куда больше оснований положиться на данное обстоятельство, чем если он получает по обычной почте бумажный документ с текстом, набранным на компьютере, который сопровождается коротким росчерком, определить подлин-

287

ность которого оференту, не обладающему познаниями в области почерковедения, просто невозможно. Да и на стадии рассмотрения спора доказать «авторство» электронного сообщения в ряде случаев также вполне возможно. Вопрос лишь в наработанных технологиях доказывания и формировании практики признания тех или иных доказательств в качестве достаточных.

В то же время у либерального подхода имеются и недостатки. Несанкционированный доступ к электронной почте или телефону третьих лиц может привести к навязыванию стороне сделки, которую она не намеревалась заключать. Тот же риск имеется и в отношении электронной подписи, если некто, кому ключ электронной подписи был передан, совершил с помощью нее сделку, или данный ключ был тем или иным образом украден. Но особенность в том, что мы все прекрасно осознаем риски передачи ключа электронной подписи стороннему человеку (например, когда директор компании отдает свою электронную подпись под контроль бухгалтера) и принимаем на себя эти риски, но далеко не всегда осознаем риск того, что наш близкий человек или коллега, воспользовавшись тем, что наш телефон оставлен без присмотра, может, взяв в его руки на пару минут, отправить с него от нашего имени СМС-сообщение, содержащее волеизъявление на совершение сделки. То же и в случае с несанкционированным доступом третьих лиц к нашему аккаунту в социальной сети или к почтовому сервису. Доказать, что сообщение было составлено и отправлено неким третьим лицом несанкционированно крайне затруднительно.

Так что вопрос о том, необходимо ли нашему праву вставать на указанную либеральную позицию, может вызывать споры.

Нельзя сказать, что и российская судебная практика однозначно приняла указанный либеральный вариант прочтения закона. Одного указания в отношении банковских гарантий на уровне практики ВАС РФ явно недостаточно, чтобы поставить в данном вопросе точку. Поэтому участникам оборота следует учитывать риск непризнания письменной формы договора соблюденной при заключении договора займа или кредита в электронной форме.

Этот вопрос оказывается не настолько принципиальным применительно к обычным займам, так как здесь при несоблюдении письменной формы, которая является обязательной в силу комментируемой нормы, это нарушение не влечет ничтожность. Даже если допустить, что электронное оформление договора без использования усиленной квалифицированной электронной подписи не свидетельствует о соблюдении письменной формы, сделка все равно действительна, сторонам лишь запрещено ссылаться на свидетельские показания

288