Материал: Zaem_kredit_faktoring_vklad_i_schet

при возникновении споров о факте заключения и (или) содержании договора (п. 1 ст. 162 ГК РФ). Запрет же ссылаться на свидетельские показания в отношении договоров, заключенных в электронной форме, нерелевантен. При доказывании факта заключения электронного договора свидетели обычно не нужны, так как используются иные, электронные доказательства. Получается, даже если допустить, что письменная форма договора займа не соблюдена в ситуации, когда в ответ на электронное письмо с просьбой предоставить заем на 20 тыс. руб. (оферта) получивший его знакомый оферента переводит эту сумму на банковскую карту оферента (акцепт конклюдентными действиями), никаких негативных последствий само по себе это не повлечет, если факт заключения договора будет достоверно доказан соответствующими распечатками электронной переписки и банковских проводок.

Но ситуация становится острой в отношении банковских кредитов, применительно к которым обязательная письменная форма установлена под страхом ничтожности (ст. 820 ГК РФ). Если считать, что письменная форма кредитного договора при его заключении в электронном формате соблюдена лишь в случае использования усиленной квалифицированной электронной подписи, а подписание простой или усиленной неквалифицированной электронной подписью будет допустимо только в случае наличия некоего ранее заключенного между сторонами соглашения, допускающего использование такой более простой электронной подписи, то просто оформить кредит на сайте банка (так же как сейчас нередко оформляется страховка на сайте страховой компании или лицензия на использование скачанного программного обеспечения) окажется невозможным; потребуется обязательное личное собственноручное подписание на бумажном носителе как минимум исходного соглашения, допускающего в дальнейшем более простой вариант электронного оформления договора (например,

вличном кабинете на сайте банка или в приложении для смартфона). При реализации же либерального варианта, нашедшего, как мы видели, отражение в Постановлении Пленума ВАС РФ от 23 марта 2012 г. № 14 в отношении аналогичного вопроса, возникающего в сфере банковских гарантий, таких строгостей можно избежать. Впрочем, здесь

вотношении кредитных договоров на первый план выходят строгости законодательства о легализации преступных доходов, требующего надежную идентификацию клиента вплоть до личной явки в банк при первом заключении договора.

Насколько позволяют судить наши знания, банки стараются избегать рисков и, как правило, заключают кредитные договоры на бумаж-

289

ном носителе с собственноручными подписями. Последнее позволяет примирить форму договора с самым консервативным прочтением Закона об электронной подписи.

На самом общем уровне следует отметить, что плюсами либерального решения являются снижение трансакционных издержек и упрощение получения кредитных средств, интенсификация финансового рынка, но имеются, видимо, и минусы. К последним можно отнести, во-первых, повышение рисков оспаривания подлинности своего волеизъявления в первую очередь заемщиком. Впрочем, эти риски существуют и при получении кредита на основе заключения договора в обычной бумажной форме, кроме того, такие риски просто должны учитываться банками. Если банк готов, взвесив все «за» и «против», предлагать клиентам такой продукт по моментальному предоставлению небольших кредитов онлайн за счет перечисления на счет заемщика, зачем это запрещать? Так что данный риск не следует считать принципиальным. Во-вторых, это риск навязывания кредита некому заемщику помимо его воли (в ситуации, когда некое третье лицо, воспользовавшись, например, доступом к телефону или электронной почте заемщика, зарегистрируется на сайте банка и оформит там на имя заемщика кредит). Это опасение носит более серьезный характер. Если третье лицо оформит кредит посредством собственноручного подписания «бумажного» договора, выдавая себя за заемщика, это в конечном итоге во многих случаях можно выявить, проведя экспертизу подлинности подписи или изучив видеозаписи с камер, расположенных в офисе банка. В случае реализации либерального подхода бороться с такими случаями мошенничества будет несколько сложнее.

(в) Проблемы доказывания. В отношении доказывания собственноручной подписи на «бумажном» носителе сложились определенные устойчивые практики, сводящиеся в основном к проведению различных экспертиз (в первую очередь почерковедческих). Такие экспертизы далеко не всегда с успехом позволяют установить подлинность подписи и отличить хорошую подделку от настоящей подписи. Так, например, у многих людей подписи настолько малообъемны и просты, что надежное определение авторства будет исключено или затруднено. В результате нередко в суде приходится разбирать споры, в которых заемщики недобросовестно отрицают свои подписи на договорах займа

ирасписках, и иногда экспертизе не удается однозначно подтвердить подлинность подписи. Поэтому обычно рекомендуется либо составлять соответствующие документы целиком от руки и в присутствии другой стороны, чтобы снизить риски учинения подписи иным лицом

иобеспечить экспертов достаточным материалом для определения

290

подлинности документа на основании почерка, либо фиксировать подписание соответствующих документов на видео.

Вопрос о технологиях доказывания электронной переписки, которая не заверялась электронной подписью, в арбитражном или гражданском процессе не вполне прояснен. До сих пор однозначной практики, которая могла бы подтвердить достаточность тех или иных доказательств, не сложилось. Например, не вполне понятно, как доказать, что электронное письмо с акцептом было доставлено оференту на его почтовый ящик (а не отфильтровалось в процессе доставки), если отправителю не пришло подтверждение о доставке, а адресат оспаривает получение сообщения. Стоит вопрос и в отношении технологии доказывания того, что электронное письмо исходит от уполномоченного представителя организации. Например, можно ли считать договор заключенным, если с корпоративного адреса электронной почты (например, от юриста компании) пришло письмо с приложением сканированной копии договора, на которой изображена подпись директора организации? Многие суды принимают в качестве достаточных доказательств самой электронной переписки скриншоты, заверенные нотариусом, но в ряде случаев для установления «авторства» отправленного письма требуется изучение технических реквизитов электронных сообщений. Дело в том, что скриншот подтверждает лишь то, что на соответствующем гаджете в почтовой программе или на сервисе электронной почты имеется то или иное «входящее» письмо, но данный скриншот не подтверждает, приходило ли оно именно от указанного отправителя. Это связано с тем, что современные сервисы позволяют отправить самому себе электронное сообщение якобы с адреса любого постороннего лица, и в папке входящих сообщений оно будет отображаться как пришедшее с нужного адреса электронной почты. Возникают и вопросы доказывания факта заключения договора в личном кабинете на сайте той или иной организации.

Анализ всех этих проблем выходит за рамки настоящего комментария. Российской судебной практике еще предстоит выработать правила и стандарты доказывания электронной переписки в целом и электронного документооборота, оформляющего договор, в частности. Поэтому использовать такую форму заключения договоров на значительные суммы (в том числе займов) стоит с осторожностью. Все эти проблемы не были бы столь остры, если бы участники процесса честно признавали все фактические обстоятельства и не использовали бы недобросовестную тактику оспаривания имевших место фактов. Например, в практике заключения очень крупных финансовых или иных контрактов за рубежом очень распространено использование

291

обмена электронными сообщениями с приложением сканированных копий договоров, и никого это не пугает, так как юристы просто даже не задумываются о том, что впоследствии одна из сторон начнет отрицать факт заключения договора. Но российское право (а точнее сложившаяся практика толкования соответствующих норм АПК РФ, ГПК РФ и УК РФ) исходит пока из того, что ничего неправомерного и преследуемого по закону в том, что одна из сторон реально заключенного договора в суде станет цинично отрицать данный факт, нет. А многие практикующие юристы считают, что в этом нет ничего и морально предосудительного и парадоксальным образом не видят здесь фундаментального противоречия самой миссии юриста. В таких тяжелых условиях риски заключения электронных договоров, не заверенных усиленной квалифицированной подписью, становятся заслуживающими внимания.

2. Расписка. Комментируемая норма говорит о том, что в подтверждение факта заключения договора займа может быть представлена расписка (см., например, Определение КГД ВС РФ от 1 декабря 2015 г. № 12-КГ15-3) или иной документ, подтверждающий передачу заемщику объекта займа. Это может быть и акт передачи имущества вещей, являющихся объектом предоставления по договору займа, и квитанция к приходному кассовому ордеру, и расходный ордер и т.п. При этом нарушение требований, установленных для соответствующих бухгалтерских первичных документов, не поражает их доказательственную силу в контексте гражданско-правового спора при указании в них суммы предоставленного займа и наличии подписи, как минимум заемщика (Определение КГД ВС РФ от 18 сентября 2012 г. № 5-КГ12-39).

По своему смыслу норма п. 2 ст. 808 ГК РФ была рассчитана на применение к реальным договорам займа, ибо в отношении таких случаев, доказывая передачу имущества заемщику путем представления тех или иных подписанных заемщиком расписок (актов и т.п.), подтверждающих получение некоего имущества в долг, устанавливается факт заключения договора. В то же время подобная расписка может оформляться и при передаче займа по консенсуальному договору в силу общих правил п. 2 ст. 408 ГК РФ. Более того, в такой расписке могут уточняться те или иные договорные условия, которые были опущены сторонами при заключении консенсуального договора. Например, индивидуальный предприниматель в переписке согласовал с неким заемщиком свою обязанность предоставить заем, сумму займа и некоторые иные базовые параметры (например, срок и размер процента), но иные детали стороны не оговорили. Ничто не исключает того, что

292

впоследствии при передаче займа наличными стороны не договорятся и о некоторых иных деталях и не отразят их в расписке.

Сама практика оформления таких расписок или актов существует в основном только при передаче в заем наличных денег или движимых вещей.

Расписка, подтверждающая передачу суммы займа наличными, безусловно, является ключевым доказательством заключения реального договора займа и возникновения заемного долга. Но, во-первых, она не является единственно возможным доказательством данных обстоятельств: ограничение на свидетельские показания, применимое к большинству договоров займа, не означает, что не могут быть приведены иные допустимые доказательства (например, видеоили аудиозапись). Во-вторых же, наличие расписки не исключает возможность оспаривания займа по безденежности по правилам ст. 812 ГК РФ, так как все доказательства должны оцениваться судом по внутреннему убеждению и комплексно. Безусловно, предъявление суду такой расписки, подпись на которой не оспорена заемщиком, в большинстве случаев будет означать соблюдение займодавцем стандарта доказывания факта заключения реального договора займа, и при пассивности заемщика должно быть достаточным для признания факта заключения договора доказанным, но заемщик может представить контрдоказательства, которые опровергнут факт предоставления займа. С учетом правил п. 2 ст. 812 ГК РФ за рядом исключений такими контрдоказательствами не могут быть свидетельские показания, но заемщик может представить иные допустимые доказательства, оспаривая заем по безденежности. Например, это может быть скрыто сделанная аудиозапись разговора с займодавцем, которая подтвердит, что в реальности деньги передавались на каком-то ином основании или вовсе не передавались (см. Определение СКГД ВС РФ от 27 ноября 2018 г. № 44-КГ18-19). Может апеллировать заемщик и к притворности соответствующей расписки как сделки или ее мнимости, приведя соответствующие допустимые доказательства.

2.1. Природа расписки. Если сама расписка о передаче наличных денег (или определенного числа заменимых вещей) в качестве займа подписана обеими сторонами, ее вполне можно признать вариантом соблюдения письменной формы сделки. Если же она подписана лишь заемщиком и вручена займодавцу, могут возникать споры. Одни юристы считают, что в такой ситуации сам договор был заключен устно, но расписка является лишь доказательством его совершения, причем доказательством, которое суд обязан принять и учесть при доказывании факта заключения договора даже в случаях, когда в силу п. 1 ст. 808

293