Материал: Zaem_kredit_faktoring_vklad_i_schet

по межбанковским кредитам, предоставляемым банками, выступающими на лондонском межбанковском рынке с предложением средств

вразных валютах и на разные сроки – от одного дня до 12 месяцев1.

2.6.Изменение кредитором процентной ставки в одностороннем порядке. Договор может предусматривать право кредитора или заемщика на изменение процентной ставки в одностороннем порядке, что представляет собой одностороннее изменение условий обязательства.

Теоретически условие о праве на одностороннее изменение процентной ставки может быть трех видов. Во-первых, договор может предоставлять стороне право на произвольное изменение процентной ставки. Во-вторых, в договоре может быть указано на право ее произвольного изменения при наступлении определенных в договоре обстоятельств. В-третьих, договор может давать его стороне право на одностороннее изменение ставки соразмерно изменению тех или иных экономических показателей (например, соразмерно росту ключевой ставки).

(а) Защита некоммерсанта. Пункт 2 ст. 310 ГК РФ при его применении к договорам займа и кредита допускает включение в договор любых из трех указанных видов условий об одностороннем изменении процентов только в случае, если кредитор и заемщик являются предпринимателями, а также в случаях, когда правом на изменение обладает некоммерсант, а другой стороной является коммерсант (что достаточно экзотично). Это также подтверждается п. 10 Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 г. № 54. Возможность включения условия договора о праве на одностороннее изменение его условий

1  На российском рынке чаще всего используется значение ставки по долларам США. Администратором ставки ранее выступала Британская банковская ассоциация (BBA), с 2014 г. эти полномочия были переданы бирже Intercontinental Exchange. В период финансового кризиса 2008 г. имели место манипуляции со ставкой LIBOR. Как выяснил суд, трейдеры некоторых банков сообщали администратору ложные данные, что позволяло сохранять низкий уровень процентной ставки LIBOR. За махинации со ставкой LIBOR на некоторые крупнейшие банки был наложен штраф. В целом в расследование, проводимое органами регулирования финансового рынка разных стран, было вовлечено около 20 крупных банков. Результатом разбирательства стало изменение администратора и порядка определения LIBOR.

Следует обратить внимание на то, что сходные манипуляции теоретически могут иметь место с определяемыми с использованием сходного порядка рублевыми базовыми ставками (MosPrime, RUONIA). В действующем законодательстве не предусмотрены механизмы их предотвращения (см. Письмо Банка России от 30 сентября 2015 г. № 06-51/8518). Кроме того, банки, участвующие в предоставлении котировок для расчета этих ставок (контрибьюторы), оказывают непосредственное влияние на их формирование. Представляется, что такая степень влияния на базовую ставку является допустимой для целей ее последующего использования в кредитных договорах, стороной в которых является сам контрибьютор.

319

в договор, заключенный между лицами, коммерческую деятельность не осуществляющими, в п. 2 ст. 310 ГК РФ прямо не запрещена, но однозначное толкование данной нормы в этом контексте в судебной практике ВС РФ пока не сложилось. Так что ясности в вопросе о возможности указания в договоре займа, заключенном между простыми гражданами, на право займодавца изменять ставку в одностороннем порядке пока нет. Как представляется, такое проявление договорной свободы стоит допустить, так как нет оснований столь жестко блокировать свободу договора в ситуации, когда договор заключается между равными дееспособными людьми.

В подавляющем большинстве случаев речь идет о включении в договор условия о праве именно займодавца на изменение ставки. Случаи указания в договоре права заемщика на изменение ставки практически не встречаются.

Для отдельных видов займов (кредитов) закон подтверждает действие запрета, установленного в п. 2 ст. 310 ГК РФ, и запрещает креди- тору-коммерсанту одностороннее увеличение процентов по договору с заемщиком, коммерсантом не являющимся. Так, по кредитному договору, заключенному с заемщиком-гражданином, кредитная организация не вправе в одностороннем порядке увеличить размер процентов

и(или) изменить порядок их определения, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом (ч. 4 ст. 29 Закона о банках

ибанковской деятельности). В действующем законодательстве подобных исключений не предусмотрено. Для договора потребительского кредита (займа) действует аналогичное правило: в одностороннем порядке кредитор вправе лишь уменьшить постоянную процентную ставку (ч. 16 ст. 5 Закона о потребительском кредите (займе)).

Сточки зрения заемщиков-потребителей, установленный в законе запрет защищает их разумные ожидания, исключает в принципе ситуацию, когда заемщик может оказаться заложником произвола займодавца (банка), и позволяет лучше прогнозировать и планировать свои финансовые риски. С точки зрения кредиторов, возможность изменения процентов по уже предоставленным кредитам (займам) означает дополнительную гибкость, позволяющую оперативно учитывать изменения рыночной конъюнктуры. Такая гибкость является особенно важной для средне- и долгосрочных договоров, поскольку динамика изменения процентных ставок оказывается в этом случае максимально неопределенной. Установленный в законе запрет на увеличение (изменение) процентных ставок по договору потребительского кредита (займа) не учитывает особенности отдельных видов кредитных продуктов. Так, потребительский кредит с лимитом кредитования,

320

предоставленный с использованием кредитной карты, является бессрочным правоотношением, поэтому в зарубежных правопорядках в данном случае за кредитором признается право на одностороннее изменение процентных ставок при условии заблаговременного информирования заемщика.

В российской договорной практике в такие долгосрочные договоры иногда включается условие об изменении размера процентной ставки по соглашению сторон. При этом по условиям договора соглашение об изменении ставки с заемщиком достигается его молчаливым согласием или совершением им конклюдентных действий. Соглашение считается заключенным, если в течение определенного срока после сообщения кредитора об изменении процентной ставки заемщик не выразит явного несогласия с таким изменением (молчаливое согласие) либо осуществит выборку кредита по кредитной карте (конклюдентные действия). В зарубежных правопорядках подобные условия, сформулированные в качестве общих условий договора, нередко признаются несправедливыми и явно обременительными.

С точки зрения российского договорного права вышеуказанное условие договора о молчаливом согласии с формальной точки зрения законно, так как в силу ГК РФ ранее заключенный договор может предусматривать на будущее, что молчание стороны договора в ответ на поступившую оферту будет рассматриваться как акцепт (п. 3 ст. 158 и п. 2 ст. 438 ГК РФ). Вопрос же о приемлемости и справедливости такого условия в потребительском договоре и обоснованности его блокирования на основании правил п. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей (или ст. 10, или ст. 428 ГК РФ) пока не прояснен на уровне практики высших судов.

Условие же договора о том, что совершение заемщиком действий во исполнение условий ранее заключенного договора в ситуации, когда заемщик прежде получил предложение банка о повышении процентной ставки, рассматривается как конклюдентный акцепт, с точки зрения российского права крайне сомнительно. По умолчанию такое правило точно не работает. Представляется, что не может эту оценку поколебать и наличие в договоре условия о подобном порядке изменения ставки, если договор относится к той категории, в отношении которой одностороннее повышение ставки запрещено. Иначе получается, что займодавец, реализуя такой установленный в договоре порядок, может фактически навязать заемщику выбор между вынужденным прекращением исполнения на ранее согласованных условиях (например, использование кредитной карты) или продолжением исполнения договора с неизбежным принятием предложенного повы-

321

шения ставки. Это мало чем отличается от одностороннего изменения условий договора. Поэтому поскольку закон запрещает одностороннее повышение ставки, постольку он запрещает и подобные изощренные способы навязать заемщику такое повышение. Так что попытки обойти закон вряд ли могут иметь успех в российских судах, пока держится сам исходный запрет. Иначе говоря, вопрос стоит о принципиальной политико-правовой адекватности самой нормы п. 2 ст. 310 ГК РФ и ее аналогов, установленных в законодательстве, регулирующем заемнокредитные отношения.

Сам этот запрет может показаться избыточно жестким. Да, он ex ante блокирует саму возможность злоупотреблений со стороны банков (займодавцев) и минимизирует споры на сей счет, но обратной стороной такого простого решения является отсутствие гибкости. Во-первых, в тех случаях, когда договор дает займодавцу право на одностороннее повышение ставки соразмерно росту тех или иных объективных показателей (например, ключевой ставки), произвол займодавца ограничен, а такое условие мало чем отличается от признаваемой законной даже применительно к потребительским договорам практики установления плавающей ставки. Такие условия можно было бы вполне допускать, так как их блокирование противоречит принципу системности регулирования. Во-вторых, в случаях, когда договор закрепляет право займодавца менять ставку на любую величину (как произвольно, так и при наступлении определенных условий), защита прав заемщика могла бы осуществляться посредством использования правила п. 4 ст. 450 ГК РФ, запрещающего злоупотребление правом на одностороннее изменение условий договора. Иначе говоря, контроль за властью займодавца над заемщиком мог бы строиться не посредством запрета ex ante, а путем настраивания системы контроля ex post за реальными злоупотреблениями (см. подп. «б» п. 2.5 комментария ниже).

Какой выбор сделал законодатель – очевидно. Вопрос же о том, какой выбор в описанной ситуации стоило бы делать с точки зрения политики права и балансирования издержек и выгод механизмов контроля ex ante и ex post, может быть достаточно дискуссионным.

(б) Защита от злоупотребления правом на одностороннее изменение ставки. В отношении тех случаев, которые не подпадают под вышеуказанный запрет на одностороннее изменение процента, судебная практика, а затем и закон выработали другой механизм защиты заемщика, основанный на контроле ex post.

КС РФ не нашел оснований для признания неконституционной ч. 2 ст. 29 Закона о банках и банковской деятельности, наделяющей

322

кредитные организации правом на одностороннее изменение ставок, если такая возможность согласована в договоре, сделав вывод о том, что в отношениях с предпринимателями право банка на одностороннее изменение процентов не может расцениваться как нарушающее права и свободы контрагента (Определение КС РФ от 29 января 2009 г.

№190-О-О). Это не означает, что при наличии соответствующего условия в договоре кредитная организация вправе произвольным образом менять процентную ставку, так как в российском праве существует запрет на злоупотребление правом. В последние годы начала складываться судебная практика, устанавливающая определенные пределы добросовестного и разумного поведения кредитора.

Во-первых, если договор обусловливает возможность повышения ставки с наступлением тех или иных обстоятельств, на займодавце, осуществившем повышение, лежит бремя доказывания наступления соответствующих условий. ВАС РФ еще в 1994 г. высказал позицию, согласно которой кредитор, имеющий право на одностороннее изменение процентной ставки, должен доказать наличие оснований, с которыми по условиям кредитного договора связана возможность одностороннего изменения размера платы (процентов) за кредит (Информационное письмо ВАС РФ от 26 января 1994 г. № ОЩ-7/ОП-48). Этот подход вполне логичен и поддерживается сейчас в судебной практике. При этом надо иметь в виду, что, если займодавец не сможет при возникновении спора доказать наступление условий для осуществления своего права на повышение ставки, заявленное им изменение (как и любая односторонняя сделка, осуществленная без правовых оснований) будет ничтожно и не породит никаких правовых последствий (п. 50–51 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г.

№25, п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 г. № 54). Во-вторых, суды с подозрением относятся к договорным условиям,

которые наделяют займодавца (как правило, банк) правом абсолютно произвольно повышать ставки по собственному усмотрению.

Здесь в практике встречались две разные позиции. Наиболее жесткая позиция сводится к тому, что кредитный договор, предусматривающий право банка на одностороннее изменение ставки, должен также содержать порядок определения ставки и пределы ее изменения. В обоснование этой позиции суды иногда указывали, что размер платы за кредит является существенным условием кредитного договора, подлежащим согласованию сторонами. При отсутствии в договоре показателя, изменение которого является основанием для увеличения процентной ставки, порядка ее определения и верхнего предела возможного увеличения, суды иногда констатировали кабальность

323