Материал: Zaem_kredit_faktoring_vklad_i_schet

от договорного права, т.е. сделочного волеизъявления (п. 6 ст. 450.1 ГК РФ). Дело в том, что в нашем праве вопрос о разграничении активно применяемого судами принципа эстоппель (т.е. блокирования права в силу противоречивого поведения) и отказа от осуществления договорных прав (т.е. утраты права в силу особой сделки) в полной мере не прояснен.

Не вполне проясненным является вопрос о том, может ли иметь силу встречающееся нередко на практике условие договора о том, что нереализация стороной договора каких-либо прав по договору (в том числе прав на акселерацию или отказ от договора займа на будущее) после возникновения оснований для их реализации не может восприниматься другой стороной как конклюдентный, подразумеваемый отказ от прав или влечь блокирование права в силу принципа эстоппель (так называемая no-waiver clause). Если исходить из сделочной природы подтверждения договора после возникновения права на его расторжение (или подтверждения сохранения в неизменности графика платежей после возникновения у займодавца права на акселерацию), то нет ничего невероятного в том, что договор устанавливает необходимость эксплицитного, прямо выраженного изъявления воли на отказ от подобных секундарных прав. Если же видеть в описанной блокировке реализацию принципа эстоппель и запрета на злоупотребление правом, вывод может быть обратным, ибо добросовестность и запрет на злоупотребление правом суть нормы императивные и не могут быть исключены по воле сторон договора. В то же время, даже если оставаться в рамках теории эстоппель, мыслим и такой контраргумент: в подобном условии договора стороны не ограничивают действие запрета на злоупотребление правом, а лишь устанавливают, что у заемщика на основе бездействия займодавца не должно возникать никаких разумных ожиданий в отношении нереализации последним в будущем прав на акселерацию или отказ от договора; если заемщик осведомлен об этом, то у него не могут возникать разумные ожидания, а ведь для защиты таких разумных ожиданий принцип эстоппель и блокирует формальное право. На первый взгляд данный контраргумент кажется несколько искусственным, но какую-либо однозначную позицию по данному вопросу пока выдвигать несколько преждевременно. Вопрос требует более серьезного изучения.

Также необходимо отметить, что из п. 7 ст. 450.1 ГК РФ следует, что в договоре может быть прямо оговорен срок, в течение которого займодавец (банк) может осуществить свои секундарные права на отказ или акселерацию после того, как он узнал или должен был узнать о возникновении оснований для осуществления таких прав; если эти

454

права не были осуществлены в указанный срок, такие права следует считать прекратившимися. По сути, эта норма реализует ту опцию, которая допущена в п. 3 ст. 158 ГК РФ: молчание управомоченной стороны в течение оговоренного в договоре срока будет расцениваться как сделочное волеизъявление (в данном случае – об отказе от права). Хотя п. 7 ст. 450.1 ГК РФ и устанавливает, что пассивность управомоченной стороны в течение согласованного срока означает отказ от осуществления права по п. 6 ст. 450.1 ГК РФ, а последняя норма допускает отказ от осуществления права лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, есть все основания допускать ту же конструкцию и в остальных случаях. В конечном итоге п. 3 ст. 158 ГК РФ о возможности согласовать в ранее заключенном договоре сделочное значение молчания (так называемое нормирование молчания) является универсальным правилом, распространяющимся на сделки

слюбым субъектным составом.

2.11.Причитающиеся проценты. Действующая редакция п. 2 ст. 811 ГК РФ абсолютно корректно говорит о том, что при досрочном возвращении займа займодавцу должны быть уплачены проценты, рассчитанные по день фактического возврата займа. Редакция, действовавшая до 31 мая 2018 г., говорила о необходимости уплаты просто «причитающихся процентов». В принципе, эта формулировка вполне позволяла истолковать норму таким образом, что уплате подлежат проценты, причитающиеся на момент фактического возврата. Но в п. 16 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14 высшие суды по какой-то неведомой причине указали следующее: «В случаях, когда на основании пункта 2 статьи 811, статьи 813, пункта 2 статьи 814 Кодекса займодавец вправе потребовать досрочного возврата суммы займа или его части вместе с причитающимися процентами, проценты в установленном договором размере (статья 809 Кодекса) могут быть взысканы по требованию заимодавца до дня, когда сумма займа в соответствии с договором должна была быть возвращена» (курсив мой. – А.К.). Нелепость и несправедливость такого разъяснения абсолютно очевидна, так как оно позволяло займодавцу получить сумму, которая может во много раз превышать все возможные убытки, возникшие в связи с вынужденным изменением срока исполнения обязательства. Займодавец, по сути, мог получить огромное неосновательное обогащение: вернуть заем, выдать средства заново другому заемщику по той же или даже большей ставке, но при этом еще и взыскать с заемщика рассчитанные на будущее неполученные от него из-за досрочного возврата займа проценты.

455

Ситуацию попытался исправить ВАС РФ, видимо, осознав всю нелепость того разъяснения. Он указал в п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 147, что данная мера взыскания причитающихся в будущем процентов не может привести к взысканию в пользу займодавца суммы большей, чем убытки займодавца. Окончательно вопрос был решен в рамках редакции п. 2 ст. 811 ГК РФ, вступившей в силу с 1 июня 2018 г. Теперь проценты подлежат уплате при досрочном погашении займа за период до реального возврата займа, так как являются платой за фактическое пользование займом. Но это ни в коей мере не ставит под сомнение право займодавца потребовать возмещения убытков, вызванных вынужденным досрочным прекращением заемного правоотношения, включая упущенную выгоду (см. по данному вопросу п. 2.12 комментария к настоящей статье).

2.12. Убытки и неустойка за вынужденное досрочное сворачивание договорного правоотношения. Как уже отмечалось в комментарии к п. 1 ст. 811 ГК РФ, если заемщик нарушает условия договора займа о сроках погашения займа, применяются общие правила ст. 393 ГК РФ

овзыскании мораторных убытков (т.е. убытков, вызванных фактом просрочки).

Но если заем истребуется досрочно в связи с просрочкой в погашении долга заемщиком, у займодавца могут образоваться убытки, вызванные вынужденным досрочным прекращением договорного правоотношения. Здесь подлежит применению п. 2 ст. 393 ГК РФ

овзыскании убытков в связи с нарушением обязательства, допускающий взыскание реального ущерба и упущенной выгоды в таком объеме, который должен поставить кредитора в то материальное положение, в котором он находился бы, если бы договор был надлежащим образом исполнен (правило о защите так называемого позитивного договорного интереса). Кроме того, подлежит применению и ст. 393.1 ГК РФ

овзыскании убытков в виде конкретной или абстрактной ценовой разницы при досрочном прекращении договора в связи с его нарушением одной из сторон.

Теоретически возможно взыскание реального ущерба (каких-ли- бо издержек, понесенных займодавцем в связи с прекращением договорного правоотношения), но они вряд ли будут сколько-нибудь значительны. Куда более важно, что здесь возможны несколько наиболее типичных вариантов расчета убытков в виде упущенной выгоды. Согласно первому, займодавец, профессионально и систематически предоставляющий займы (кредиты) и получивший возврат займа досрочно в связи с правомерной акселерацией по причине нарушений договора со стороны заемщика, может потребовать в качестве упущен-

456

ной выгоды возмещения процентов по договору за период с момента фактического возврата займа и до истечения некоего разумного срока, который необходим для повторного размещения возвращенных средств путем предоставления их в заем третьим лицам. В п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 147 Суд признал обоснованным взыскание в подобной ситуации процентов по согласованной в договоре ставке за один месяц после фактического досрочного возврата кредита.

Вторая модель расчета убытков, которая может сочетаться с первой, состоит в следующем. Банк или иной профессионально занимающийся предоставлением процентных займов, получивший от заемщика досрочное исполнение в связи с акселерацией по причине нарушения договора заемщиком, при повторном размещении средств путем предоставления их в заем третьему лицу с сопоставимой с заемщиком кредитоспособностью на примерно аналогичных условиях в разумный срок после возврата займа может столкнуться с тем, что процентная ставка по такой заменяющей сделке окажется ниже в связи с общим падением рыночной ставки процента за прошедшее с момента заключения первого договора время. Образующаяся разница в процентах подлежит взысканию в качестве упущенной выгоды с учетом срока, в течение которого заемщик-нарушитель должен был обслуживать заем, не произойди досрочное его истребование. При этом разумность процента, который был согласован займодавцем в новом договоре займа, презюмируется, обратное подлежит доказыванию заемщиком. Если неразумность процента в заменяющей сделке займа доказана заемщиком, суд может скорректировать размер убытков по правилам ст. 404 ГК РФ. Эти выводы следуют из разъяснений, закрепленных в п. 12–14 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 в отношении ст. 393.1 ГК РФ. Впрочем, использование этой модели доказывания упущенной выгоды затруднено тем, что сложно доказать, какая из заключенных после досрочного возврата займа сделка по предоставлению займа (кредита) другому заемщику является заменяющей по отношению к нарушенному договору, по которому была произведена акселерация. Поэтому более перспективной выглядит третья модель доказывания убытков – абстрактные убытки.

Согласно третьему, абстрактному варианту расчета убытков, займодавец, не доказывая заключение конкретной заменяющей сделки, взыскивает с заемщика разницу между процентом по досрочно истребованному займу и средним рыночным процентом, по которому займы (кредиты) на аналогичных условиях предоставляются на мо-

457

мент досрочного возврата займа. Здесь заключать заменяющую сделку не требуется, и речь идет о так называемых абстрактных убытках. Эти выводы следуют из применения разъяснений, закрепленных в п. 11

и14 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 в отношении правил ст. 393.1 ГК РФ. Более того, возможность взыскания таких абстрактных убытков при акселерации долга именно по договору займа (кредита) была закреплена в практике ВАС РФ еще до появления в ГК РФ ст. 393.1 (т.е. до 1 июня 2015 г.). В п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 147 Суд отмечает, что «даже получив в свое распоряжение денежные средства, составляющие сумму кредита, банк не сможет разместить ее на тех условиях, которые были установлены кредитным договором с ответчиком, так как средние ставки по такого рода кредитам в настоящее время существенно снизились», и в связи с этим считает, что «разница между процентными ставками (ставкой, предусмотренной кредитным договором, и той, по которой в настоящее время банк выдает аналогичные кредиты) составляет упущенную выгоду банка, и эти убытки подлежат возмещению заемщиком».

Надо сказать, что, по нашим данным, активной практики предъявления банками подобных убытков к взысканию не наблюдается, несмотря на то что в последние годы имеется тенденция к снижению рыночных ставок процентов, а следовательно, упущенная выгода при акселерации не может не образовываться. Возможно, это обусловлено тем, что в принципе взыскание убытков в связи с нарушением договора в российских судах – явление экзотическое, и по данным на 2017 г. среди всех исков о нарушении договорных обязательств, рассматриваемых арбитражными судами, иски о взыскании убытков составляют менее 3%. В то же время с учетом того, что уровень «взыскиваемости» по предъявленным искам неуклонно растет в последние годы и достиг в 2017 г. уровня более 42% (т.е. в среднем из 100 заявленных к взысканию рублей убытков за нарушение договора российские арбитражные суды взыскивают 42 рубля), такая пассивность кредиторов в деле защиты своих прав не может быть рационально объяснена. Впрочем, возможно и иное объяснение: в большинстве случае акселерация долга сопровождается крахом бизнеса заемщика

иоткрытием против него дела о банкротстве; требования же о возмещении упущенной выгоды в рамках дела о банкротстве понижаются в очереди по отношению к иным денежным гражданско-правовым требованиям, что с учетом российских реалий банкротства практически исключает малейший шанс de facto получить такую компенсацию в ходе конкурсного производства.

458