Материал: Zaem_kredit_faktoring_vklad_i_schet

Возникает интересный вопрос о возможности взыскания подобной упущенной выгоды, рассчитанной в виде проекции на будущее конкретной или абстрактной разницы в процентных ставках, в ситуациях, когда закон дает заемщику право на произвольное досрочное возвращение займа (например, когда заемщиком по процентному займу является гражданин, получивший заем в личных, некоммерческих целях). Тот же вопрос возникает и тогда, когда аналогичное право давал заемщику сам договор займа. Возможно, в такой ситуации указанные убытки взысканы быть не могут, за исключением суммы, равной тем процентам, которые могли бы начисляться в период, за который заемщик по условиям договора или закона должен был бы предупредить займодавца о желании вернуть заем досрочно, если бы заем возвращался в результате произвольного волеизъявления заемщика. Если же договор правомерно предусматривал некую плату за досрочный возврат кредита (займа) по воле заемщика, есть основания думать, что взыскиваемые с заемщика по правилам ст. 393.1 ГК РФ убытки не могут превысить уровень этой платы. Впрочем, данные вопросы пока в нашей судебной практике не разрешены.

Договор займа может предусматривать обязанность по уплате фиксированного штрафа на случай досрочного истребования займа по причине нарушения договора со стороны заемщика.

Остается отметить, что к взысканию подобного рода убытков и (или) штрафа применяются общие правила ст. 401 ГК РФ об освобождении от ответственности в случае доказанного заемщиком отсутствия вины в нарушении договора (а в ситуации, когда заемщиком являлся предприниматель, в случае доказанного наличия непреодолимой силы).

2.13. Ковенанты и возможность акселерации заемного долга и отказа от договора по основаниям, не связанным с просрочкой. Комментируемый пункт дает займодавцу право на досрочное истребование долга в случаях просрочки в оплате частичных платежей. Аналогичное право займодавца закреплено в законе на случай выявления нецелевого использования займа (ст. 814 ГК РФ) или отпадения обеспечений (ст. 813 ГК РФ). Расширительное толкование комментируемого пункта выше позволило нам прийти к выводу о том, что данное правило об акселерации применимо и в тех случаях, когда нарушено иное финансовое обязательство заемщика (например, по уплате процентов или законных комиссий) и это нарушение существенно. Более дискуссионной является возможность выведения из закона универсального права на акселерацию долга при существенном нарушении любых обязательств заемщика. Теоретически либо его можно помыслить как результат

459

применения п. 2 ст. 811 ГК РФ по аналогии закона, либо возможно выведение для таких случаев по умолчанию судебной акселерации по п. 2 ст. 450 ГК РФ (см. п. 2.3 комментария к настоящей статье), но вопрос однозначно в отечественном праве не разрешен, хотя и имеет важное практическое значение.

Дело в том, что, как будет показано в комментарии к ст. 821.1 ГК РФ, российский закон запрещает в договорах кредита, заключенных банком с гражданами, не осуществляющими коммерческую деятельность, согласовывать дополнительные основания для акселерации, не предусмотренные законом. Тот же, по сути, вывод следует из ст. 29 Закона о банках и банковской деятельности, а для договоров потребительского займа это следует из положений п. 2 ст. 310 ГК РФ. Если мы не выводим универсальное право займодавца на случай существенного нарушения заемщиком любых обязательств, то единственная возможность состоит в указании таких оснований в договоре, но в контексте потребительских займов и кредитов, которые коммерсанты предоставляют некоммерсантам, эта возможность в силу ст. 821.1 ГК РФ, а также ряда иных норм оказывается заблокирована.

Всугубо же коммерческих договорах стороны достаточно свободны

вустановлении дополнительных оснований для акселерации. Российская судебная практика в общем и целом давно стала допускать установление в сугубо коммерческих договорах займа (кредита) дополнительных оснований для акселерации долга и (или) отказа от договора на будущее (п. 9 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 147). С появлением ст. 821.1 ГК РФ вопрос окончательно был решен положительно для сугубо предпринимательских по своему характеру кредитов. То же должно касаться и как минимум договоров займа, носящих сугубо коммерческий характер для заемщика.

Всвязи с этим на практике широко распространено включение

вкоммерческие заемные и кредитные договоры так называемых ковенантов, которые и фиксируют те самые дополнительные основания для досрочного истребования выданного займа по обстоятельствам, связанным с деятельностью заемщика. Это может быть и оговоренный уровень ухудшения финансовых показателей работы заемщика, отзыв у него каких-то лицензий, попадание в санкционный список, смена основных акционеров, изменение модели бизнеса или налогового режима, попадание в просрочку по другим кредитам или займам, выданным этим же или другими кредиторами (так называемый кроссдефолт), предоставление своего имущества в залог третьим лицам (так называемый негативный залог), выплата значительных бонусов

460

топ-менеджменту или распределение дивидендов, осуществление тех или иных рискованных инвестиций, делистинг акций компании-за- емщика и др.

Цель таких ковенантов состоит в том, чтобы предоставить займодавцу право на досрочное истребование заемного долга при повышении кредитного риска и самых первых признаках неблагополучия заемщика еще до того, как тот допустил просрочку по своим финансовым обязательствам. Кроме того, они позволяют займодавцу (как правило, банку) в определенной степени взять под контроль хозяйственную деятельность заемщика, предотвращая такие операции, которые могут привести к повышению кредитных рисков в будущем. Например, ковенанты могут предусматривать необходимость согласования тех или иных действий заемщика с займодавцем (банком), а при совершении таких действий без согласия как раз и устанавливать возникновение права на акселерацию и (или) отказ от договора.

Подробнее о разновидностях ковенантов, встречающихся в кредитных договорах, см. комментарий к ст. 821.1 ГК РФ. Все написанное там с необходимыми адаптациями применимо и к договорам займа.

Следует отметить, что стороны могут установить в договоре иные последствия нарушения ковенантов. Например, они могут предусматривать право займодавца вместо акселерации долга и (или) отказа от договора либо в качестве доступной займодавцу по его выбору альтернативы повысить процентную ставку на ту или иную величину. Возможно и включение в договор условий об автоматическом повышении процентной ставки. Так, например, согласно п. 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 147 было признано законным условие кредитного договора о повышении размера процентов в случае снижения закрепленных в договоре финансовохозяйственных показателей деятельности заемщика. ВАС РФ здесь уточнил, что данное условие не может рассматриваться как условие об ответственности за нарушение обязательства по возврату кредита. Соответственно, по мнению ВАС РФ, ст. 333 ГК РФ к величине, на которую происходит повышение процентной ставки, применяться не может. Видимо, ВАС РФ исходил из того, что подобное условие имеет целью не покарать заемщика за те или иные нарушения, а привести цену договора (процент) в соответствие с изменившимся по сравнению с изначальным уровнем кредитного риска (подробнее о данном механизме см. п. 1.4 комментария к настоящей статье).

2.14. Диспозитивность правила об акселерации. Норма комментируемого пункта об акселерации долга при просрочке не содержит оговорки о праве сторон согласовать иное. Само по себе это не озна-

461

чает однозначную императивность данной нормы, так как природа нормы определяется путем ее телеологического толкования с учетом критериев, закрепленных в п. 2–4 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16 «О свободе договора и ее пределах». Стоят ли за правом осуществить акселерацию долга в случае просрочки заемщика в погашении долга согласно графику платежей настолько серьезные политико-правовые соображения, что запрет на исключение такого права в договоре по воле сторон выглядел бы как конституционно обоснованное ограничение договорной свободы? Вопрос не вполне очевиден. Но на практике он почти не встречается, так как займодавец обычно выступает в качестве сильной стороны договора, в таких условиях встретить в договоре подобное условие маловероятно.

Статья 812. Оспаривание займа по безденежности

1.Заемщик вправе доказывать, что предмет договора займа в дейст­ вительности не поступил в его распоряжение или поступил не полностью (оспаривание займа по безденежности).

2.Если договор займа должен быть совершен в письменной форме (статья 808), оспаривание займа по безденежности путем свидетельских показаний не допускается, за исключением случаев, когда договор был заключен под влиянием обмана, насилия, угрозы или стечения тяжелых обстоятельств, а также представителем заемщика в ущерб его интересам.

3.В случае оспаривания займа по безденежности размер обязательств заемщика определяется исходя из переданных ему или указанному им третьему лицу сумм денежных средств или иного имущества.

Комментарий

1. Безденежность займа и реальность договора. Заемщик может не признавать факт получения займа. В контексте реального договора займа непередача займа означает отсутствие заключенного договора, соответственно, здесь при предъявлении иска о погашении займа или иных требований, основанных на существовании заемного договора (например, об уплате процентов), заемщик может возражать против удовлетворения иска со ссылкой не только на отсутствие заемного долга, но и на отсутствие заключенного договора.

Эти выводы очевидны. При этом заемщик при желании может и обратиться в суд с иском о признании реального договора займа незаключенным. Когда комментируемая статья говорит об оспаривании

462

займа, она имеет в виду различные процессуальные формы отрицания факта получения займа в целом или в части (как в виде отдельного иска

опризнании отсутствия факта выдачи займа, так и в форме возражения на иск займодавца). Это следует из самого определения оспаривания займа, которое дано в комментируемом пункте. Какого-то особого вида иска об оспаривании займа не существует, и предъявления иска

опризнании договора займа незаключенным не требуется (Определение КГД ВС РФ от 9 октября 2018 г. № 5-КГ18-189).

Если заем не был предоставлен, договор займа не является оспоримой сделкой по смыслу ст. 166 ГК РФ. Так что оспаривание здесь является не вполне удачной «фигурой речи».

Оспаривать заем по безденежности могут как сам заемщик, так и его наследники (Определение КГД ВС РФ от 13 февраля 2018 г. № 41-КГ17-39) или иные лица, к которым якобы существующий заемный долг перешел в порядке правопреемства, а также кредиторы заемщика при его банкротстве и установлении требования займодавца в реестре требований кредиторов (Постановление Президиума ВАС РФ от 4 октября 2011 г. № 6616/11).

Не вполне понятно, затрагивает ли комментируемая статья, говорящая об «оспаривании займа», только ситуации отрицания факта заключения реального договора займа полностью или в части в связи с непередачей займа заемщику либо также распространяется на случаи отрицания факта получения займа по консенсуальному договору займа. Как мы уже отметили, «оспаривание» в контексте данной статьи никакого отношения к оспариванию сделки не имеет, означая, скорее, отрицание факта. В этом смысле можно говорить об «оспаривании» займа и тогда, когда отрицается факт получения займа по консенсуальному договору. Данный вопрос в судебной практике не разрешен, так как сама возможность заключения консенсуальных договоров займа была признана лишь 1 июня 2018 г. (см. комментарий к п. 1 ст. 807 ГК РФ), но в целом логику законодателя можно реконструировать.

До 1 июня 2018 г. законодатель исходил из того, что оспаривание займа касается только реального договора, так как консенсуальный заем ГК РФ не предусматривал. Это видно, в частности, по тексту п. 3 ст. 812 ГК РФ в прежней редакции. Там было написано: «Если в процессе оспаривания заемщиком договора займа по его безденежности будет установлено, что деньги или другие вещи в действительности не были получены от займодавца, договор займа считается незаключенным». Но в новой редакции ст. 812 ГК РФ указание на незаключенность договора было устранено. Кроме того, если прежнее название статьи было «Оспаривание договора займа», то актуальное название –

463