· в области трудовой миграции, имеющие иной порядок регулирования;
· предоставлены дополнительные преимущества для субъектов предпринимательской деятельности, а именно поставлять услугу путем присутствия физических лиц поставщика на территории другого государства-члена;
· государства-члены не могут вводить или применять ограничения в отношении физических лиц, поставляющих услугу, квоты и иные разрешения, препятствующие свободному оказанию услуг.
Кроме упрощенного порядка приема на работу, для жителей ЕАЭС есть и особенные послабления. Например, граждане Киргизской Республики, имеющие водительское удостоверение соей страны, предусматривающее надлежащие допуски, могут работать в сфере перевозок без получения российского образца этого документа.
Однако наиболее значимыми нормативно-правовыми актами, имеющими непосредственное отношение к теме настоящего исследования являются «Трудовой кодекс Российской Федерации» от 30.12.2001 № 197-ФЗ и «Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» от 30.12.2001 № 195-ФЗ.
«Трудовым кодексом Российской Федерации» от 30.12.2001 № 197-ФЗ, а именно Главой 50.1 установлен порядок и особенности регулирования труда иностранных граждан или лиц без гражданства. «Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях» от 30.12.2001 № 195-ФЗ, а именно ст. 18.10., 18.15., 18.16., 18.17., установлены административные наказания за нарушения, связанные с трудоустройством иностранных граждан, как для работника, так и для работодателя. Прежде чем более подробно рассмотреть особенности трудовых отношений с иностранными гражданами и ответственность работодателей за нарушения в этой сфере, автор считает необходимым определить правовой статус иностранных граждан на территории Российской Федерации.
1.2 Правовой статус иностранных граждан на территории Российской Федерации
Для различия правового статуса разных категорий иностранных работников, автор настоящего исследования изучил законодательное определение таких терминов, как «иностранный гражданин», «иностранный работник» и «трудящийся-мигрант».
Федеральный закон Российской Федерации «О гражданстве Российской Федерации» от 31.05.2002 № 62-ФЗ даёт определение понятия «иностранный гражданин». Так иностранным гражданином признается лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и имеющее гражданство (подданство) иностранного государства.
В то же время Федеральный закон Российской Федерации от 25.07.2002 № 115_ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» так же даёт определение данного понятия. В соответствии с этим законом иностранный гражданин - физическое лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и имеющее доказательства наличия гражданства (подданства) иностранного государства.
Теперь обратим внимание на различия данных определений. В соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 25.07.2002 № 115_ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» у иностранца должно быть доказательство наличия иностранного гражданства, а Федеральный закон «О гражданстве Российской Федерации» такого требования не устанавливает.
В зависимости от режима пребывания (проживания) иностранцев Закон № 115-ФЗ делит на постоянно или временно проживающих на территории Российской Федерации и временно пребывающих на территории Российской Федерации, что следует из абз. 10, 11, 12 п. 1 ст. 2 Закона № 115-ФЗ.
В Федеральном законе от 25.07.2002 № 115_ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» впервые появляется определение иностранного работника, как иностранного гражданина, временно пребывающего в Российской Федерации и осуществляющего в установленном порядке трудовую деятельность.
Надо отметить, что, что понятие «иностранный работник» не распространяется на индивидуальных предпринимателей, поскольку в Федеральном законе Российской Федерации от 25.07.2002 № 115_ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» имеет место понятие «иностранный гражданин, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя». Это иностранный гражданин, зарегистрированный в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляющего деятельность без образования юридического лица. Согласно п. 3 ст. 62 Конституции Российской Федерации иностранные граждане пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации. Как указано в ч. 1 ст. 23 ГК Российской Федерации, гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Из содержания ст. 2 ГК Российской Федерации следует, что правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом. Аналогичные положения содержатся в абз. 14 п. 1 ст. 2, ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее - Закон № 115-ФЗ).
аким образом, иностранные граждане обладают той же правоспособностью, что и граждане Российской Федерации. Поэтому иностранные граждане вправе осуществлять на территории России предпринимательскую деятельность и регистрироваться в качестве индивидуальных предпринимателей.
Данный вывод подтверждается и судебной практикой.
Хотелось бы также отметить, что из существующего определения ясно следует, что понятие «иностранный работник» не распространяется на иностранных граждан, временно или постоянно проживающих в Российской Федерации. Таким образом, статус этих категорий иностранных граждан гораздо более приближен к правовому статусу граждан Российской Федерации в области трудовых отношений, хотя на них и распространяются некоторые законодательные ограничения, связанные с осуществлением трудовой деятельности. В качестве примера можно привести то, что временно проживающим иностранным гражданам не разрешается заниматься трудовой деятельностью вне субъекта Российской Федерации, в котором им разрешено временное проживание, а также ограничения, применимые ко всем иностранным гражданам.
Определенная сложность в регулировании правового положения иностранных граждан в сфере труда на территории Российской Федерации заключается в том, что в законодательстве Российской Федерации нет определения понятия «трудящийся-мигрант».
В то же время согласно п. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.
Однако в международно-правовых актах, в том числе международных договорах с участием Российской Федерации, употребляется термин «трудящийся-мигрант», а не «иностранный работник». В связи с этим появляется необходимость исследовать понятие «трудящийся-мигрант», определить круг лиц, составляющих данную категорию, провести сравнительный анализ терминов «трудящийся-мигрант» и «иностранный работник», а также понятие «трудящийся-мигрант» для последующей проекции в российское законодательство.
Понятие «трудящийся-мигрант» закреплено в актах ООН, МОТ, а также актах региональных международных организаций.
Международная Конвенция ООН «О защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей» определила термин «трудящийся-мигрант» как «лицо, которое будет заниматься, занимается или занималось оплачиваемой деятельностью в государстве, гражданином которого он или она не является». Однако данная Конвенция не применяется к определённым категориям лиц, таким как: лица направленные или нанятые международными организациями; лица, статус которых регулируется соглашением с государством работы по найму и которые в соответствии с этим соглашением не считаются трудящимися-мигрантами; инвесторам; беженцам и лицам без гражданства; учащимся и стажерам; морякам и трудящимся, занятым на стационарной прибрежной установке, которым не было выдано разрешение на проживание и участие в оплачиваемой деятельности в государстве работы по найму.
Исходя из смысла данного определения, можно выделить две важные характеристики трудящихся-мигрантов, отражаемые в Конвенции:
· статус «трудящегося-мигранта» распространяется не только на работающих или работавших ранее лиц, но и на лиц, только собирающихся приступить к работе;
· к трудящимся-мигрантам относятся и нелегальные мигранты, т.к. в определении нет уточнения, что к данной категории лиц могут быть отнесены только лица, законно осуществляющие трудовую деятельность.
Автор настоящей работы делает вывод о том, что эта Конвенция распространяет понятие «трудящийся-мигрант» на наиболее широкий круг лиц по сравнению со всеми иными международно-правовыми договорами и актами, такими как Конвенция МОТ № 97 о трудящихся-мигрантах 1949 г. Или договоры государств СНГ по вопросам труда и миграции. Очевидно, незначительное количество ратификаций обусловлено распространением понятия «трудящийся-мигрант» и на нелегальных мигрантов.
Однако, Федеральный закон Российской Федерации от 25.07.2002 № 115_ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» устанавливает, что предложения об установлении ежегодной квоты на выдачу иностранным гражданам приглашений в целях осуществления трудовой деятельности формируются на основе принципа приоритета национальных трудовых ресурсов
Проблема нелегальной миграции в Российской Федерации стоит достаточно остро. В.М. Лушников и М.В. Лушникова отмечают, что «неконтролируемая трудовая миграция в Россию... не поддается учету. Даже по официальным оценочным данным число нелегальных мигрантов доходит до 5 млн человек». Лушникова М.В., Лушников А.М. Очерки теории трудового права. СПб., 2006. С. 118-119
В рамках нормативных актов, принимаемых Международной организацией труда, также можно найти определение понятия «трудящийся-мигрант».
Так, Конвенция № 143 «О злоупотреблениях в области миграции и об обеспечении трудящимся-мигрантам равенства возможностей и обращения» определяет, что термин «трудящийся-мигрант» означает лицо, которое мигрирует или мигрировало из одной страны в другую с целью получения любой работы, кроме как за собственный счет, и включает в себя любое лицо, законно въехавшее в страну в качестве трудящегося-мигранта».
Конвенция МОТ № 143 «О злоупотреблениях в области миграции и об обеспечении трудящимся-мигрантам равенства возможностей и обращения» исключает из понятия «трудящийся-мигрант» трудящихся приграничных районов; артистов и представителей свободных профессий, въехавших в страну на короткий срок; моряков; лиц, приезжающих с целью получения образования; лиц, въехавших на определенный срок для выполнения конкретной работы, которые обязаны выехать из страны после выполнения этой работы,
Следует отметить, что исходя из данного определения для признания лица трудящимся-мигрантом и, следовательно, для распространения на него прав и гарантий относительно равенства возможностей и обращения в отношении труда и занятий требуется, чтобы данное лицо въехало в страну осуществления работы на законных основаниях.
Аналогичное определение «трудящийся-мигрант» содержится в ст. 11 Конвенции МОТ № 97 «О трудящихся-мигрантах»: это лицо, которое мигрирует из одной страны в другую с намерением получить работу, иначе чем за собственный счет, и допускается в соответствии с законом в качестве трудящегося-мигранта.
Тем не менее, Конвенция МОТ № 97 «О трудящихся-мигрантах» не распространяет понятие «трудящийся-мигрант» на пограничных работников, лиц свободных профессий, артистов и моряков.
Определение понятия «трудящийся-мигрант» содержится также в Европейской Конвенции «О правовом статусе трудящихся-мигрантов». Для целей этой Конвенции термин «трудящийся-мигрант» означает гражданина Договаривающейся Стороны, которому разрешено другой Договаривающейся Стороной проживать на ее территории для выполнения оплачиваемой работы.
Обратим внимание на то, что эта Конвенция так же как и Конвенция МОТ № 97 «О трудящихся-мигрантах» не распространяется на приграничных трудящихся, артистов и лиц свободных профессий, моряков, лиц, проходящих обучение, сезонных работников, а также на трудящихся, которые, будучи гражданами одной Договаривающейся Стороны, выполняют конкретную работу на территории другой Договаривающейся Стороны от имени предприятия, имеющего зарегистрированный офис за пределами этой Договаривающейся Стороны (т.е. выполняющие работу в филиале одного договаривающегося государства, находящегося на территории другого договаривающегося государства)
Важно подчеркнуть, что исходя из содержания данной, а также иных норм, оперирующих исключительно понятием «трудовой контракт», из сферы действия Конвенции исключается какая бы от ни было возможность осуществления трудовой деятельности на основании гражданско-правовых договоров.
Если вышеуказанные международно-правовые акты могут служить лишь ориентирами для формирования российского законодательства, поскольку до ратификации не являются обязательными для исполнения нашей страной, то акты СНГ имеют обязательную силу.
Так, термин «трудящийся-мигрант» содержится и в нормативных актах Содружества Независимых Государств. В соответствии с Соглашением «О сотрудничестве в области трудовой миграции и социальной защиты трудящихся-мигрантов» трудящимся-мигрантом признается лицо, постоянно проживающее на территории Стороны выезда, которое на законном основании занимается оплачиваемой деятельностью в Стороне трудоустройства.