Приказом Минздравсоцразвития России и ФМС России от 26.10.2007 № 670/421 утверждена форма сведений о привлечении работодателем иностранных работников к трудовой деятельности, прибывших в РФ в порядке, требующем получения визы (Приложение № 2). Сведения о привлечении иностранных работников к трудовой деятельности по этой форме работодатель обязан направить в органы службы занятости в месячный срок со дня заключения трудовых договоров.
Составом нарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ, охватываются лишь случаи, когда на момент выявления административного правонарушения лицо не уведомило миграционный орган о привлечении к трудовой деятельности иностранного гражданина или лица без гражданства. За нарушение сроков уведомления ответственность по ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ не наступает.
Что касается доказуемости состава правонарушения, то мнение Пленума Высшего Арбитражного Суда на этот счет изложенно в постановлении РФ от 17.02.2011 № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях». Высший Арбитражный Суд РФ, в частности, указывает, что при рассмотрении дел об оспаривании постановлений административных органов о привлечении к административной ответственности лиц за совершение правонарушений, установленных ч. 1 и 2 ст. 18.15 КоАП РФ, судам необходимо принимать во внимание, что в ст. 61 ТК РФ различаются день заключения договора и день, когда работник обязан приступить к выполнению своих трудовых обязанностей. Таким образом противоправным является не заключение трудового договора с иностранным гражданином, не имеющим разрешения на работу, а факт допуска его к работе. Это важно уточнение, поскольку в некоторых случаях для получения разрешения на работу требуется предоставить в миграционную службу подписанный трудовой договор.
Заключение трудового договора с иностранным гражданином или лицом без гражданства само по себе не является привлечением иностранного гражданина или лица без гражданства к трудовой деятельности и не образует состава административного правонарушения. Противоправным является привлечение к трудовой деятельности, осуществляемое в виде фактического допуска конкретного иностранного гражданина или лица без гражданства в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг, без соответствующего разрешения.
При этом срок привлечения к административной ответственности за указанное правонарушение исчисляется с момента обнаружения такого правонарушения или, если привлечение к работе этого иностранного гражданина прекращено на момент обнаружения, с последнего дня, когда правонарушение совершалось (с последнего дня работы).
На практике доказать, что работодатель незаконно привлекал иностранного гражданина к трудовой деятельности в том случае, когда нет письменного трудового договора, достаточно сложно.
Рассмотрим в качестве примеров некоторые решения о привлечении работодателей к административной ответственности по ст. 18.15 КоАП РФ, принятые судами в последнее время.
ООО «Г» являлась подрядчиком по договору подряда. Между ООО «Г» (подрядчиком) и ООО «А» (субподрядчиком) заключен договор субподряда от 01.10.2010, согласно которому субподрядчик принял на себя обязательства перед подрядчиком по выполнению строительных работ.
В ходе выездной проверки соблюдения положений миграционного законодательства должностными лицами ФМС России было установлено, что по адресу производства работ трудится штукатур Я. - гражданин Республики Украина, не имеющий разрешения на работу в Москве. В результате было вынесено постановление о привлечении подрядчика к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 300 000 руб.
С данным постановлением ООО «Г» не согласилось и обратилось в суд. Арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях заявителя состава вменяемого ему административного правонарушения.
Однако суд апелляционной инстанции, отменил это решение, так как пришел к выводу, что работодателем в данном случае являлся субподрядчик.
В другом постановлении суд посчитал недоказанным факт того, что юридическое лицо, привлеченное к ответственности за трудоустройство гражданина Республики Узбекистан без разрешения на работу, является работодателем. Немаловажную роль в принятии судом подобного решения сыграло то обстоятельство, что оштрафованная организация заключала многочисленные договоры подряда и субподряда, в результате чего сотрудники ФМС России попросту неправильно установили субъекта административного правонарушения.
Следует отметить, что согласно ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности за совершение правонарушения в сфере нарушения правил привлечения к трудовой деятельности в РФ иностранных лиц и лиц без гражданства (в том числе иностранных работников) составляет один год. И, в отдельных случаях, когда сотрудники ФМС России неверно устанавливают объект правонарушения, и учитывая срок судебного разбирательства, работодателям удаётся избежать наказания за подобные нарушения.
Кроме установления надлежащего субъекта административного правонарушения, сотрудникам ФМС России бывает сложно доказать и сам факт осуществления иностранным гражданином трудовой деятельности.
Так, арбитражным апелляционным судом рассматривалось дело по привлечению индивидуального предпринимателя К. к административной ответственности за незаконное использование труда гражданина Китайской Народной Республики, работавшего экспедитором. По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении было вынесено постановление о назначении индивидуальному предпринимателю наказания в виде штрафа в размере 250 000 руб. в соответствии с ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ.
Суд первой инстанции счел, что УФМС не доказано событие вмененного индивидуальному предпринимателю правонарушения.
Апелляционная жалоба УФМС на это решение удовлетворена не была. Суд исходил из того, что гражданин КНР в трудовых отношениях с предпринимателем не состоял. Данный вывод основывался на пояснениях самого иностранца. Кроме того, суд указал на отсутствие письменных доказательств нахождения иностранного работника в трудовых отношениях с предпринимателем, в том числе трудового договора. Напротив, вниманию суда был представлен трудовой договор между предпринимателем и гражданином РФ Б., который согласно этому договору и работал экспедитором.
Этот пример иллюстрирует сложность доказательства факта наличия трудовых отношений между иностранным гражданином и работодателем. С незаконно нанятым иностранным гражданином очень часто не заключается письменный трудовой договор, а также не оформляются другие кадровые документы, которые могут подтвердить наличие трудовых отношений, - приказ о приеме на работу личная карточка работника, трудовая книжка, табель учета рабочего времени. Маловероятно, что иностранный гражданин в при опросе в ходе судебного разбирательства, подтвердит факт трудовых отношений, поскольку в данном случае он подтвердит и собственное нарушение миграционного законодательства, что повлечёт и для него самого негативные последствия. Таким образом, необходимость доказывания факта трудовых отношений полностью лежит на ФМС России.
Ещё одним постановление арбитражного суда было отменено постановление Управления ФМС России по делу об административном правонарушении, возбужденному на основании результатов выездной проверки.
Было установлено, что ОАО, в нарушение законодательства в области трудовой миграции, привлекло гражданина Республики Узбекистан в качестве подсобного рабочего при отсутствии у него разрешения на работу. Постановлением о назначении административного наказания ОАО было оштрафовано на 250 000 руб. С постановлением УФМС ОАО не согласилось и обратилось в суд.
В судебном заседании свидетели со стороны ОАО дали показания о том, что сотрудница ОАО, гражданка РФ выполняла ремонтные работы. При этом гражданка позвала своего жениха, гражданина Республики Узбекистан, помочь ей в указанных работах. Руководство ОАО этот факт был неизвестен. Какие-либо договоры с гражданином Республики Узбекистан ОАО не заключало, денежных выплат в его пользу не производило.
Основываясь на данных свидетельских показаниях, показаниях истца и при отсутствии подтверждённого факта оплаты труда гражданину Республики Узбекистан, суд пришёл к выводу об отсутствии административного правонарушения со стороны ОАО.
Приведенное решение демонстрирует, что в отдельных случаях сотрудникам ФМС не удается доказать факт административного правонарушения, даже в случаях, когда незаконное привлечение иностранца к труду очевидна. Факт выполнения иностранцем работ без разрешения был выявлен непосредственно в процессе его трудовой деятельности.
В связи с этим особое значение приобретает оценка доказательств и, в частности, показаний свидетелей и сторон спора, осуществляемая судом. При этом одни и те же доказательства разными судами оцениваются по - разному, и суды принимают разные решения по схожим делам.
УФМС провело проверку соблюдения миграционного законодательства в ООО, в ходе которой выявило факт привлечения ООО к трудовой деятельности гражданки Республики Киргизия без разрешения на работу.
По данному факту был составлен протокол об административном правонарушении и вынесено постановление о назначении административного наказания в виде штрафа в сумме 250 000 руб. ООО обжаловало постановление в арбитражный суд. Суд первой инстанции отказал истцу в удовлетворении исковых требований, указав на то, что материалами дела доказывается совершение обществом вмененного ему правонарушения. При этом суд критически оценил объяснения работников ООО как заявленные с целью уклонения от привлечения к административной ответственности.
Суд апелляционной инстанции отменил решение суда первой инстанции, сделав вывод, что УФМС не доказало наличие правонарушения. При этом суд апелляционной инстанции указал, что из имеющихся в материалах дела объяснений работников ООО следует, что гражданка Республики Киргизия трудовую деятельность в кафе не осуществляла, а находилась на кухне кафе в связи с посещением сына - гражданина РФ, который работает в кафе поваром.
Суд кассационной инстанции, отменяя постановление апелляционного суда, указал на то, что выводы апелляционной инстанции основаны на неполном исследовании имеющихся в материалах дела доказательств и доводов участвующих в деле лиц.
В результате дело попало на рассмотрение судебной коллегии в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, который пришел к следующим выводам.
К доводу ООО и объяснениям его работников о том, что гражданка Республики Киргизия не осуществляла трудовую деятельность в кафе, а в день проверки оказалась на кухне данного кафе случайно, суд относится критически, поскольку, как установлено в ходе проверки, гражданка Республики Киргизия находилась у плиты.
Оценив материалы дела, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд сделал вывод, что именно ООО допустило к выполнению трудовой деятельности на кухне кафе гражданку Республики Киргизия, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно отказал ООО в удовлетворении исковых требований о признании незаконным постановления о привлечении к административной ответственности.
Как видим, в данном случае работодатель, незаконно привлекший к трудовой деятельности иностранного гражданина, все же понес предусмотренную законом ответственность.
В настоящее время в судебной практике отсутствует единообразие по спорам о привлечении к административной ответственности по ст. 18.15 КоАП РФ в ситуациях, когда работодатель и свидетели, выступающие на его стороне, отрицают, что действительно имели место трудовые отношения.
Как правило, работодатель, привлекаемый к ответственности за незаконное использование труда иностранных граждан, старается доказать, что не знал о том, что иностранный гражданин работает на его территории, и что его сотрудники ни в какой форме не договаривались о том, чтобы иностранный гражданин выполнял какую-либо работу в его пользу.
3. Практическое применение трудового законодательства при трудоустройстве иностранных граждан на примере ООО «Колтушская строительная компания»
3.1 Основные характеристики ООО «Колтушская Строительная Компания»
Полное наименование предприятия: общество с ограниченной ответственностью «Колтушская Строительная Компания» (ООО «КСК»).
ООО «КСК» является юридическим лицом, имеет самостоятельный баланс, печать, штампы и бланки со своим наименованием. ООО «КСК» создано в соответствии с Конституцией РФ, Федеральным законом «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 08.02.1998 №14-ФЗ. ООО «КСК» руководствуется в своей деятельности Гражданским кодексом Российской Федерации, Федеральным законом «Об обществах с ограниченной ответственностью», а также Уставом предприятия.
Основной вид деятельности (по коду ОКВЭД 2):