Согласно данному законодательству, Обеспечительный платеж – это внесение одной из сторон обязательства в пользу другой стороны определенной денежной суммы, за счет которой обеспечивается исполнение денежного обязательства, в том числе обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора (п. 1 ст. 381.1 ГК РФ). Если исполнение основного обязательства срывается, то держатель обеспечительного платежа оставляет его себе.
Отличительной чертой нового способа обеспечения является сфера его применения, им может быть подкреплено только денежное обязательство. Но в качестве самого платежа можно передавать не только деньги, но и ценные бумаги.
В Гражданском кодексе нет четких обязательных требований к соглашению об обеспечительном платеже, в том числе к его форме. Но исходя из практических соображений и определения обеспечительного платежа в соглашении обязательно нужно указать, исполнение какого именно обязательства обеспечивает платеж, а также перечислить обстоятельства, которые позволяют кредитору удовлетворить свои требования за счет суммы платежа. Иначе платежом невозможно будет воспользоваться (будет не ясно, при наступлении каких обстоятельств лицо вправе получить удовлетворение своих требований за счет обеспечительного платежа.
Также очевидно, что в соглашении об обеспечительном платеже нужно указать и саму сумму платежа. Правда, эта величина может увеличиваться или уменьшаться в зависимости от определенных обстоятельств (об этом речь пойдет ниже). При этом в соглашении можно указать не конкретную сумму обеспечительного платежа, а, например, процент от суммы сделки или иной величины.
Пункт 2 статьи 381.1 Гражданского кодекса говорит о сроке наступления обстоятельств, с возникновением которых сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения соответствующего обязательства. Скорее всего суды посчитают условие о сроке обязательным, учитывая, что любые упоминания о сроке в нормах гражданского права суды традиционно толкуют как императивно обязательные. Хотя очевидно, что отсутствие срока вряд ли должно приводить к признанию соглашения об обеспечительном платеже незаключенным, поскольку платеж привязан, как и любое акцессорное обязательство, к сроку основного обязательства. Поэтому в самом договоре, в котором указано условие о платеже, либо в отдельном соглашении такой срок следует указать.
Самым ярким примером использования обеспечительного платежа можно назвать арендные отношения. Снимая квартиру, очень часто нанимателю приходиться оплачивать сразу и стоимость последнего месяца аренды или даже двух. Таким образом, владелец квартиры подстраховывается от неожиданного съезда квартиранта без оплаты. Если же арендные отношения прерываются планово, то наниматель просто не платит за последний месяц проживания, за него засчитывается уже переданная в качестве обеспечения сумма.
Применение описываемого способа обеспечения не ограничивается только арендными отношениями. Везде, где есть место денежным обязательствам, может обеспечиваться их исполнение таким способом. А то, что применять его можно еще и к обязательствам, которые только возникнут в будущем, делает этот способ очень удобным инструментом[24].
В судебной практике очень много споров о сути примененных мер обеспечения. Стороны обязательства зачастую совершают юридически значимые действия, имеющие определенное место в законодательстве, при этом применяя другие названия. Само по себе название для толкования сути обязательства не важно, и к возникшим отношениям применяются нормы того вида обеспечения, которым оно является по своей сути.
Обеспечительный платеж часто путают с задатком, залогом и авансом. И если две первые категории имеют обеспечительную функцию, то у аванса ее нет. Залогом выступает вещь, а задаток, хоть и является денежной суммой, но при этом входит в состав основного денежного обязательства. А обеспечительный платеж возвращается, если обязательство выполнено, хотя стороны могут договориться и оставить его у держателя платежа в счет определенной части обязательства.
Соглашение об обеспечительном платеже
В ряде случаев законом выставляются особые требования к форме и содержанию соглашения, и если их не соблюсти, то это послужит основанием для признания их недействительными. Для обеспечительного платежа таких требований в ГК РФ не включили.
Но это не значит, что тут можно полностью положиться на законодательное регулирование отношений. В кодексе слишком мало конкретики, к тому же в двух статьях присутствует ряд предложений по конкретизации условий соглашения в договоре.
Вот на что следует обратить внимание при заключении соглашения:
1. Привязка к основному обязательству, на основании которого возникает обеспечение.
2. Детализация условий, при которых обеспечительный платеж засчитывается вместо основного обязательства.
3. Детализация условий, при которых обеспечительный платеж возвращается, и как они взаимосвязаны с прекращением основного обязательства.
4. Будут ли начисляться проценты за пользование деньгами, перечисленными в качестве обеспечительного платежа[25].
По поводу последнего пункта есть интересная деталь. Обеспечительный платеж как определенная сумма перечисляется на счет кредитора по основному обязательству. И в законе нет каких-либо ограничений на использование этих денег. Если обязательство длительное, а размер обеспечения велик, то кредитор может извлечь существенную выгоду из оборота этих денег.
Как применяется обеспечительный платеж
На практике обеспечительные платежи стали особенно востребованными при заключении предварительных договоров, договоров аренды, дистрибьюторских соглашений.
У обеспечительного платежа могут быть и другие опции, кроме обеспечительных. Например, внесение обеспечительного платежа можно использовать как условие для начала исполнения договора. Иными словами, условия могут быть такими: поставщик (исполнитель, подрядчик) не приступает к исполнению обязательств до того, пока не получит платеж.
В пункте 2 статьи 381.1 Гражданского кодекса указано, что если обстоятельства, при наступлении которых можно воспользоваться обеспечительным платежом, не наступят в определенный срок либо обеспечиваемое обязательство прекратится, то сумма платежа подлежит возврату. Эта норма разрешает договориться об ином[26]. Например, можно предусмотреть, что обеспечительный платеж засчитывается в качестве оплаты товаров за последние периоды (когда основной объем товаров передан либо объем работ или услуг выполнен и нет причин сомневаться в исполнении обязательств). Аналогично можно использовать платеж и в договорах аренды, когда сумма платежа будет погашать обязательства арендатора по внесению арендной платы за последний месяц. Это позволит не перегонять лишний раз деньги по счетам и поможет избежать споров о возврате суммы обеспечительного платежа, безосновательно удерживаемого после окончания договора.
Стороны вправе предусмотреть обязанность дополнительно внести или частично возвратить обеспечительный платеж при наступлении определенных обстоятельств (п. 3 ст. 381.1 ГК РФ). Эта норма позволяет использовать обеспечительный платеж не только как обеспечение, но и как стимулирующую к правомерному поведению меру. Зачастую к этой опции прибегают в долгосрочных договорах в целях стимулирования своевременной оплаты. Например, кредитор может установить лимит задолженности, при превышении которого увеличивается сумма обеспечительного платежа. Либо, наоборот, если должник своевременно вносит деньги, то кредитор может снизить сумму обеспечительного платежа.
А вот использовать обеспечительный платеж, чтобы стимулировать должника надлежащим образом исполнять неденежные обязательства (например, своевременно вернуть предмет аренды, не ухудшать состояние арендуемого имущества, поддерживать определенные условия хранения перепродаваемых товаров ), скорее всего на практике не получится. Как мы помним, обеспечительный платеж обеспечивает только денежные обязательства, а в приведенных примерах речь идет о неденежных обязательствах (обязанности совершить какое-то действие или воздержаться от его совершения). На практике же раньше обеспечительный платеж использовался и для обеспечения неденежных обязательств. Сейчас формально такой возможности нет. Чтобы получить возможность защититься в подобной ситуации, можно неденежное обязательство «превратить» в денежное. Для этого кредитору нужно предусмотреть в договоре финансовую санкцию за нарушение неденежного обязательства (неустойку), обеспечивать исполнение которой и будет обеспечительный платеж. Если же в договоре предусмотрена плата за одностороннее расторжение договора (п. 3 ст. 310 ГК РФ), то обеспечительный платеж вполне можно использовать для зачета по внесению такого платежа[27].
Компенсаторная функция платежа
Как уже отмечалось выше, основная цель обеспечительного платежа – компенсировать возможные потери, а не служить средством наказания нарушителя. В этом заключается одно из отличий обеспечительного платежа от задатка: задаток по соглашению сторон можно выплатить сверх суммы убытков с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное (абз. 2 п. 2 ст. 381 ГК РФ), а обеспечительный платеж нет. Обеспечительный платеж, как правило, призван покрывать убытки, а не предоставить что-то сверх суммы фактических потерь. Но в то же время обеспечительный платеж может обеспечивать исполнение иных обеспечительных обязательств (например, уплату неустойки).
Момент передачи денег
В отличие от большинства способов обеспечения (за исключением задатка) обеспечительный платеж позволяет кредитору получить гарантированную сумму еще до нарушения обеспечиваемого обязательства. Все иные способы обеспечения предполагают совершение каких-либо действий, чтобы получить деньги, например, с поручителя или гаранта. Более того, в Гражданском кодексе ничего не сказано о том, что сторона, получившая обеспечительный платеж, не может пользоваться им в своих коммерческих целях (что эта сумма должна быть неприкосновенной для обеспечения возможности вернуть ее плательщику, если не наступят обязательства, которые этот платеж обеспечивают).
Задаток в отличие от обеспечительного платежа по общему правилу учитывается в составе платежей по договору, а для обеспечительного платежа такое правило не работает, если его не предусмотреть в договоре. Обеспечительный платеж позволяет получать и непосредственно оплату по договору, и иметь дополнительную гарантийную сумму[28].
Предмет обеспечения
Предметом обеспечительного платежа в большинстве случаев выступают денежные средства. Оборот давно нуждался в залоге «денег», однако Гражданский кодекс прямо это не допускает. Именно из-за этой невозможности и появился обеспечительный платеж. Иные способы обеспечения также не позволяли гарантированно получить денежные средства в случае неисполнения обязательства. Пожалуй, единственным исключением была банковская (сейчас независимая) гарантия, поскольку формально она была независима от основного обязательства и выдавалась платежеспособной организацией. Однако широкому использованию гарантий препятствует дороговизна этого инструмента.
С другой стороны, предмет обеспечения в какой-то мере является и недостатком обеспечительного платежа. Если речь идет о большой сумме, то вряд ли должник захочет и, главное, сможет вывести ее из оборота. К тому же по общему правилу за это должник не получает какие-либо проценты. Об ином, правда, можно договориться (п. 4 ст. 381.1 ГК РФ). К слову, такая плата была бы весьма логичной, поскольку денежные средства находятся у кредитора, который вправе использовать их в обороте. Должник же, напротив, лишается этих средств на какое-то время. Перечислив денежные средства в качестве обеспечительного платежа, должник спустя определенный срок получит ту же сумму, хотя ее покупательная способность может уже упасть. Поэтому на практике обеспечительный платеж, как и ранее, будет востребован для заключения рядовых, а не крупных сделок в не слишком крупном размере.
Участники коммерческого оборота всегда стремились минимизировать риски проводимых ими хозяйственных операций и гарантировать получение того результата, на который они рассчитывали при совершении сделки, и были заинтересованы в том, чтобы их контрагент совершил качественное исполнение в оговоренные сроки. Всего этого позволяет достичь институт обеспечения исполнения обязательств[29].
Современное гражданское законодательство относит к способам обеспечения исполнения обязательств неустойку, залог, удержание имущества должника, поручительство,независимуюгарантию, задаток и другие способы, предусмотренные законом и договором. Данный перечень предусмотрен ст. 329 Гражданского кодекса РФ и является открытым.
Развитие в России ритейла (особенно крупного), формирование российских девелоперских компаний, а также активная экспансия иностранных игроков этого сектора стали причиной появления в хозяйственном обороте последнего десятилетия нового способа обеспечения исполнения обязательств — обеспечительного платежа (депозита). Его появление обусловлено потребностью в эффективном механизме, требующем наименьших экономических и институциональных издержек.
По сравнению с залогом этот механизм не требует обращения взыскания на имущество с вытекающей из этого длительной и сложной процедурой, особенно в случае с ипотекой, которая требует также государственной регистрации. Неустойка, при своем универсальном характере, при неисправности должника также ведет к судебным процедурам, что не всегда отвечает критериям эффективности. Независимаягарантия, на наш взгляд, вообще представляет собой крайне сложный и экономически затратный процесс обеспечения, что связано с определенной косностью банковской системы, ее зарегулированностью и стремлением банков к тотальной минимизации рисков.
Развитие крупного ритейла не случайно названо в качестве основной причины возникновения конструкции обеспечительного платежа. Отношения в этой сфере, как правило, регулируются договорами аренды, и обеспечительный платеж отвечает интересам и арендодателя, и арендатора. Арендодатель заинтересован в планировании (в том числе финансовом) на стадии строительства объекта и заполнении торговых площадей, а арендаторы имеют прямой финансовый интерес в приобретении таких площадей по более низкой цене. На практике при заключении договоров аренды стороны оговаривают, что арендатор вносит в качестве обеспечительного платежа денежные средства в размере от одного до трех (и более) регулярных платежей. Эта сумма поступает на счет арендодателя и может быть зачтена им в счет арендной платы при просрочке исполнения арендатором обязательства; из нее также может быть удержана неустойка. Обеспечительный платеж может быть также удержан арендодателем при досрочном прекращении договора[30].
Условия договора, как правило, также отражают восполнимость обеспечительного платежа арендатором — поступившие от него денежные средства в первую очередь идут на пополнение недостатка обеспечительного платежа. Согласно таким арендным договорам при соблюдении определенных условий обеспечительный платеж подлежит возврату.
Особенно громко эта проблема заявила о себе в начале финансового кризиса 2008 г. Суды в этот период рассмотрели значительное количество споров, связанных с возвратом обеспечительных платежей по предварительным договорам. Такие требования были обусловлены падением ликвидности недвижимости в целом и торговой недвижимости в частности. Именно в этот период судебная практика начала формирование правовой проблематики действительности договоров аренды, заключенных в отношении будущей вещи (еще не созданной на момент заключения сделки). Остро встала проблема правовой квалификации обеспечительного платежа, поскольку стороны арендных сделок зачастую именовали его задатком.
На правоотношения в данной сфере значительно повлияли выводы, сформированные Высшим Арбитражным Судом РФ в Постановлении Президиума от 19.01.2010 № 13331/09 о невозможности применения института задатка в предварительном договоре, поскольку в силу закона обязательства предварительного договора носят неденежный характер[31]. Это послужило толчком к пониманию обеспечительного платежа как непоименованного способа обеспечения обязательства, который в том числе может обеспечивать исполнение обязательств по предварительному договору.